Gesetz zur Neuregelung des Mutterschutzrechts 

Einleitung

Am 29.05.2017 wurde das „Gesetz zur Neuregelung des Mutterschutzrechts“ im Bundesgesetzblatt veröffentlicht. In 4 Folgen wurden die Änderungen und Neuerungen in ASU vorgestellt:

In Folge 1 wurden die bereits geltenden Änderungen thematisiert. Weiterhin wurde auch auf den zum 01.01.2018 erweiterten persönlichen Anwendungsbereich eingegangen. In Folge 2 wurden die neuen Regelungen zur Nachtarbeit vorgestellt, die ab dem 01.01.2018 gelten. Folge 3 erläuterte die Regelungen zur Sonn- und Feiertagsarbeit und zur Mehrarbeit. Die vorliegende letzte Folge 4 befasst sich mit den Regelungen zur Gefährdungsbeurteilung, zu Gestaltung der Arbeitsbedingungen und zum neuen Ausschuss für Mutterschutz.

Gefährdungsbeurteilung

Jeder Arbeitgeber ist verpflichtet, durch eine Beurteilung der für die Beschäftigten mit ihrer Arbeit verbundenen Gefährdungen zu ermitteln, welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes erforderlich sind (§ 5 Abs. 1 ArbSchG). Diese sog. Gefährdungsbeurteilung ist im Arbeitsschutz das wesentliche Erkenntnisinstrument, das zwar oft in der Praxis vernachlässigt wird, bei korrekter Durchführung aber eine Vielzahl von Fragestellungen des Arbeitsalltags beantworten würde (z.B. welche arbeitsmedizinische Vorsorge erforderlich ist oder wann eine unverantwortbare Gefährdung vorliegt etc.). In einigen Rechtsvorschriften wird die nach §5 ArbSchG durchzuführende Gefährdungsbeurteilung weiter konkretisiert (z.B. §6 GefStoffV, §4 BioStoffV).

Gleiches gilt auch für den Bereich des Mutterschutzes. Zwar könnte man durchaus auch zu der Feststellung kommen, dass §5 ArbSchG unmittelbar auch für Schwangere und Stillende gelten muss (vgl. §4 Nr. 6 ArbSchG). Allerdings ist hierbei zu berücksichtigen, dass das Mutterschutzgesetz auch das ungeborene und das geborene Kind umfasst, das regelmäßig nicht vom Arbeitsschutzgesetz erfasst sind. Insofern wurde diese Konkretisierungstechnik auch für das Mutterschutzgesetz übernommen (§10 MuSchG).

Im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung muss ein Arbeitgeber folglich auch immer berücksichtigen, welche mutterschutzbezogenen Gefährdungen sich konkret auch dann ergeben würden, wenn eine schwangere oder stillende Frau die entsprechenden Tätigkeiten durchführen würde.

Ob in dem Betrieb/Unternehmen tatsächlich Frauen beschäftigt sind (bzw. Frauen im gebärfähigem Alter), ist für die Gefährdungsbeurteilung im Sinne von §10 MuSchG dagegen irrelevant (vgl. auch BT-Drs. 18/8963, S. 51). Der mutterschutzbezogene Teil der Gefährdungsbeurteilung muss folglich immer durchgeführt werden. Hintergrund ist hier u.a., dass ja mittlerweile alle Arbeitsplätze grundsätzlich neutral ausgeschrieben werden müssen (vgl. §2 Abs. 2 AGG). Weiterhin ist bei immer zu erfolgender Durchführung der Gefährdungsbeurteilung auch gewährleistet, dass die Arbeitsschutzmaßnahmen schon zu dem Zeitpunkt bekannt sind, zu dem die Mutter mitteilt, dass sie schwanger ist bzw. stillt.

Bei gleichartigen Arbeitsbedingungen ist die Beurteilung eines Arbeitsplatzes oder einer Tätigkeit ausreichend (vgl. §5 Abs. 2 Satz 1 ArbSchG, §10 Abs. 1 Satz 2 MuSchG).

Art, Ausmaß und Dauer der Gefährdungen

Im ersten Schritt muss der Arbeitgeber im Rahmen der nach §5 ArbSchG festgelegten Gefährdungsbeurteilung auch immer die Gefährdungen nach Art, Ausmaß und Dauer zu beurteilen, denen eine schwangere oder stillende Frau oder ihr Kind ausgesetzt ist oder sein kann (§10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG).

Hier sind alle Gefährdungen zu erheben, folglich auch solche, die keine „unverantwortbaren“ Gefährdungen sind.

Ermittlung der Schutzmaßnahmen

Nachdem Art, Ausmaß und Dauer der Gefährdungen beurteilt wurden, muss der Arbeitgeber weiterhin unter Berücksichtigung der entsprechenden Ergebnisse gem. §10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MuSchG ermitteln, ob für eine schwangere oder stillende Frau oder ihr Kind voraussichtlich

• keine Schutzmaßnahmen erforderlich sein werden,
• eine Umgestaltung der Arbeitsbedingungen nach §13 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG erforderlich sein wird oder
• eine Fortführung der Tätigkeit der Frau an diesem Arbeitsplatz nicht möglich sein wird.

Festlegung der konkreten Schutzmaßnahmen

Teilt eine Frau dem Arbeitgeber mit, dass sie schwanger ist oder stillt, so hat der Arbeitgeber unverzüglich die nach Maßgabe der erfolgten Gefährdungsbeurteilung erforderlichen Schutzmaßnahmen festzulegen (§10 Abs. 2 Satz 1 MuSchG).

Information der Beschäftigten über die Gefährdungsbeurteilung

Der Arbeitgeber ist gem. §14 Abs. 2 MuSchG weiterhin verpflichtet, alle Personen, die bei ihm beschäftigt sind, über das Ergebnis der Gefährdungsbeurteilung in Bezug auf folgende Aspekte zu informieren:

• Beurteilung der Gefährdungen nach Art, Ausmaß und Dauer, denen eine schwangere oder stillende Frau oder ihr Kind ausgesetzt ist oder sein kann und
• Bedarf an Schutzmaßnahmen nach §10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MuSchG (keine Schutzmaßnahmen, Umgestaltung der Arbeitsbedingungen oder die Feststellung, dass voraussichtlich eine Fortführung der Tätigkeit an diesem Arbeitsplatz nicht möglich sein wird).

Diese Informationspflicht umfasst auch die männlichen Beschäftigten. Dies begründet sich u.a. damit, dass auch männliche Vorgesetzte wissen müssen, welche Vorschriften sie bei einer schwangeren oder stillenden Frau beachten müssen (vgl. BT-Drs. 18/8963, S. 85).

Information der Frau

Unabhängig von den oben umschriebenen Informationspflichten muss der Arbeitgeber eine schwangere oder stillende Frau über das Ergebnis der Gefährdungsbeurteilung und über die sie betreffenden Schutzmaßnahmen informieren (§14 Abs. 3 MuSchG).

Gespräch mit der Frau

Hat eine Frau dem Arbeitgeber mitgeteilt, dass sie schwanger ist oder stillt, so muss der Arbeitgeber der Frau weiterhin ein Gespräch über weitere Anpassungen ihrer Arbeitsbedingungen anbieten (§10 Abs. 2 Satz 2 MuSchG).

Das Gespräch dient dem Austausch von Arbeitgeber und der schwangeren oder stillenden Frau (BT-Drs. 18/11782, S. 34). Im Rahmen dieses Gesprächs können auch weitere Möglichkeiten der Verbesserung der Arbeitsbedingungen besprochen werden, die über die aufgrund der Gefährdungsbeurteilung festgelegten Maßnahmen hinausgehen.

Der Arbeitgeber muss das Gesprächsangebot und ggf. den Zeitpunkt des stattgefundenen Gesprächs dokumentieren (§14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MuSchG).

Gestaltung der Arbeitsbedingungen

Der Arbeitgeber muss bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen einer schwangeren oder stillenden Frau die Schutzmaßnahmen treffen, die aufgrund der Gefährdungsbeurteilung zum Schutz der physischen und psychischen Gesundheit erforderlich sind (vgl. §9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG).

Wie auch im Arbeitsschutzgesetz (§3 Abs. 1 Satz 2 ArbSchG) muss der Arbeitgeber auch die mutterschutzspezifischen Schutzmaßnahmen auf ihre Wirksamkeit hin überprüfen (§9 Abs. 1 Satz 2 MuSchG).

Grundsätzlich muss der Arbeitgeber aber der Frau auch während der Schwangerschaft, nach der Entbindung und in der Stillzeit die Fortführung ihrer Tätigkeiten ermöglichen, soweit es nach den Vorschriften des Mutterschutzgesetzes verantwortbar ist (§9 Abs. 1 Satz 3 MuSchG).

Die Zielsetzung des §1 Abs. 1 Satz 2 MuSchG bedeutet auch weiterhin, dass Nachteile aufgrund der Schwangerschaft, der Entbindung oder der Stillzeit vermieden oder zumindest ausgeglichen werden sollen (§9 Abs. 1 Satz 4 MuSchG). Für Ausbildungsstellen kann dies z.B. dann auch bedeuten, entsprechende Ersatztermine für Prüfungen bereitzuhalten. Auch das Kündigungsverbot (§17 MuSchG), der Mutterschutzlohn (§18 MuSchG), das Mutterschaftsgeld (§19 MuSchG) und das Entgelt bei Freistellung für Untersuchungen und zum Stillen dienen dazu, entsprechende schwangerschafts- bzw. stillzeitbedingte Nachteile zu vermeiden.

Umgang mit Gefährdungen

Auch im Bereich des Mutterschutzes gilt selbstverständlich der Risikominimierungsgrundsatz. Der Arbeitgeber muss folglich die Arbeitsbedingungen für Schwangere und Stillende so gestalten, dass Gefährdungen für die Frauen oder ihr Kind möglichst vermieden werden (§9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG). Das Gebot, diese Gefährdungen nach Möglichkeit zu vermeiden, gilt für sämtliche Gefährdungen, unabhängig welches Ausmaß sie konkret annehmen.

Eine Grenze liegt allerdings dort, wo eine sog. „unverantwortbare Gefährdung“ vorliegt. Unverantwortbare Gefährdungen müssen stets ausgeschlossen werden (§9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG). Es ist folglich einem Arbeitgeber nicht erlaubt, schwangere oder stillende Frauen mit Tätigkeiten zu beschäftigen, die für die Frau oder das Kind eine unverantwortbare Gefährdung darstellen.

Eine Gefährdung ist dann unverantwortbar, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung angesichts der zu erwartenden Schwere des möglichen Gesundheitsschadens nicht hinnehmbar ist (vgl. §9 Abs. 2 Satz 2 MuSchG).

Es ist u.a. Aufgabe des neu zu gründenden Ausschusses für Mutterschutz, Art, Ausmaß und Dauer möglicher unverantwortbarere Gefährdungen einer schwangeren oder stillenden Frau und ihres Kindes zu ermitteln und zu begründen (vgl. §30 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 MuSchG).

Rangfolge der Schutzmaßnahmen

In der Praxis ist des Öfteren zu beobachten, dass Arbeitgeber voreilig von einem „Beschäftigungsverbot“ ausgehen. Dies ist gerade bei Tätigkeiten mit Biostoffen oder Gefahrstoffen oftmals der Fall. Diesen Umstand wollte der Gesetzgeber mit dem §13 MuSchG der ab dem 01.01.2018 geltenden Fassung verbessern. Nun ist eine Rangfolge für die Schutzmaßnahmen festgelegt.

Ein betriebliches Beschäftigungsverbot ist immer nur die „Ultima Ratio“.

Der Arbeitgeber muss sich folglich vor der Feststellung, dass ein betriebliches Beschäftigungsverbot vorliegt, damit auseinandersetzen, wie er dies verhindern kann. Hierzu ist auch nochmals anzumerken, dass ein Arbeitgeber einer Frau auch während der Schwangerschaft, nach der Entbindung und in der Stillzeit die Fortführung ihrer Tätigkeiten ermöglichen muss, sofern dies nach dem MuSchG noch verantwortbar ist (§9 Abs. 1 Satz 3 MuSchG).

Folgende Rangfolge muss der Arbeitgeber einhalten:

1. Umgestaltung der Arbeitsbedingungen,
2. Einsatz an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz,
3. betriebliches Beschäftigungsverbot.

Die Rangfolge muss immer dann zwingend beachtet werden, wenn eine unverantwortbare Gefährdung festgestellt wurde (vgl. §13 Abs. 1 MuSchG).

Umgestaltung der Arbeitsbedingungen

Vorrangig müssen unverantwortbare Gefährdungen dadurch vermieden werden, dass die Arbeitsbedingungen entsprechend umgestaltet werden (§13 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG; z.B. durch bestimmte Schutzmaßnahmen technischer oder organisatorischer Art).

Einsatz an einem anderen Arbeitsplatz

Erst dann, wenn es dem Arbeitgeber durch eine Umgestaltung der Arbeitsbedingungen nicht möglich ist, unverantwortbare Gefährdungen auszuschließen, kommt ein Einsatz der Frau an einem anderen Arbeitsplatz in Betracht (vgl. §13 Abs. 1 Nr. 2 MuSchG). Gleiches gilt auch dann, wenn die Umgestaltung der Arbeitsbedingungen zwar möglich ist, aber wegen des nachweislich unverhältnismäßigen Aufwands dem Arbeitgeber nicht zugemutet werden kann.

Voraussetzung ist weiterhin, dass der Arbeitgeber einen solchen geeigneten „Ersatzarbeitsplatz“ auch tatsächlich zur Verfügung stellen kann und weiterhin dieser der schwangeren oder stillenden Frau auch zumutbar ist.

Die Zuweisung anderer Tätigkeiten muss auch hier billigem Ermessen (vgl. §315 BGB) entsprechen. Der Arbeitsplatz muss im Wesentlichen als sozial gleichwertig anzusehen sein, wenngleich die Mutter u.U. auch Tätigkeiten annehmen muss, die von den eigentlich vertraglich vereinbarten Arbeiten abweichen (vgl. BAG v. 22.04.1998 – 5 AZR 478/97).

Weiterhin sind eventuell bestehende Mitbestimmungsrechte der Personalvertretungen (z.B. bei Versetzungen Mitbestimmung des Betriebsrats gem. §99 Abs. 1 BetrVG) zu beachten.

Betriebliches Beschäftigungsverbot

Erst dann, wenn eine Umgestaltung der Arbeitsbedingungen nicht möglich ist (bzw. nicht zumutbar) und ein anderer geeigneter Arbeitsplatz nicht zur Verfügung steht, kommt ein betriebliches Beschäftigungsverbot in Betracht (§13 Abs. 1 Nr. 3 MuSchG).

Hierbei handelt es sich immer nur um die „Ultima Ratio“. Das betriebliche Beschäftigungsverbot darf aufgrund §9 Abs. 1 Satz 3 MuSchG nur in einem Umfang erfolgen, in dem es zum Ausschluss der unverantwortbaren Gefährdung der Schwangeren oder Stillenden erforderlich ist. Das betriebliche Beschäftigungsverbot kann also auch nur für Teile der durchzuführenden Arbeiten gelten.

Zuständig dafür, dass das betriebliche Beschäftigungsverbot eingehalten wird, ist der Arbeitgeber. Das betriebliche Beschäftigungsverbot im Sinne von §13 Abs. 1 Nr. 3 MuSchG ist auch nicht disponibel, es ist folglich auch dann einzuhalten, wenn die Schwangere oder Stillende von sich aus weiterarbeiten möchte.

Der Arbeitgeber ist gut beraten, sich an das betriebliche Beschäftigungsverbot zu halten, da diesbezügliche Verstöße nicht nur Maßnahmen des Verwaltungszwanges seitens der Aufsichtsbehörden nach sich ziehen können, Verstöße hiergegen stellen weiterhin auch eine Ordnungswidrigkeit (§32 Abs. 1 Nr. 1 MuSchG) und u.U. auch eine Straftat (§33 MuSchG) dar.

Ausschuss für Mutterschutz

Neu eingeführt wurde zum 01.01.2018 auch §30 MuSchG, der einen „Ausschuss für Mutterschutz“ etabliert. Er soll im Wesentlichen den bereits im Arbeitsschutz bekannten Ausschüssen (z.B. Ausschuss für Arbeitsmedizin, Ausschuss für Gefahrstoffe, Ausschuss für biologische Arbeitsstoffe) entsprechen und die mutterschutzsensiblen Themen entsprechend einbringen.

Der Ausschuss für Mutterschutz wird allerdings beim Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend gebildet (§13 Abs. 1 Satz 1 MuSchG).

Die Einrichtung des Ausschusses für Mutterschutz ist zu begrüßen, da zu erwarten ist, dass (zumindest mittelfristig) bestimmte einheitliche Regeln existieren, die dem Mutterschutz (über die Bundesländer hinweg) ein einheitliches Schutzniveau gewährleisten.

Folgende Aufgaben hat gem. §30 Abs. 3 Satz 1 MuSchG der Ausschuss für Mutterschutz:

• Art, Ausmaß und Dauer der möglichen unverantwortbaren Gefährdungen einer schwangeren oder stillenden Frau und ihres Kindes nach wissenschaftlichen Erkenntnisse zu ermitteln und zu begründen,
• sicherheitstechnische, arbeitsmedizinische und arbeitshygienische Regeln zum Schutz der schwangeren oder stillenden Frau und ihres Kindes aufzustellen und
• das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend in allen mutterschutzbezogenen Fragen zu beraten.

Insbesondere die Ausführungen zu der Thematik, wann unverantwortbare Gefährdungen vorliegen, werden der Praxis sehr helfen.

Bei Einhaltung der Regeln und Beachtung der Erkenntnisse des Ausschusses für Mutterschutz kommt es zu einer gesetzlichen Vermutungswirkung (§9 Abs. 4 Satz 2 MuSchG). Hier ist dann von Rechts wegen davon auszugehen, dass die im Mutterschutzgesetz gestellten entsprechenden Anforderungen erfüllt sind.

Dies ist auch insofern von Bedeutung, als dass der Arbeitgeber bei allen Maßnahmen nach dem Mutterschutzgesetz (somit auch bei der Gefährdungsbeurteilung) den Stand der Technik, der Arbeitsmedizin und der Arbeitshygiene sowie sonstige gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse berücksichtigen muss (vgl. §9 Abs. 4 Satz 1 MuSchG).

Interessenkonflikt: Der Autor gibt an, dass kein Interessenkonflikt besteht.