Rechtmäßigkeit von Eignungsuntersuchungen während des laufenden Arbeitsverhältnisses

Die Problematik, unter welchen Voraussetzungen Arbeitgeber gerichtsfest von ihren Arbeitnehmern die Teilnahme an einer Eignungsuntersuchung verlangen können, gehört zu den komplizierteren Fragen des Arbeitsrechts. Sie berührt nicht nur individual- und kollektivarbeitsrechtliche Fragen, sondern vor allem auch verfassungs- und datenschutzrechtliche Aspekte und erfordert eine am Einzelfall ausgerichtete Abwägung von einander gegenüberstehenden Rechtsgütern. Bis heute sind die in Zusammenhang mit Eignungsuntersuchungen offenen Fragen weder gesetzlich geregelt noch besteht dazu ein ausreichend durch Rechtsprechung und Literatur entwickeltes Verständnis.

Um die mit Eignungsuntersuchungen verbundenen Rechtsfragen näher zu beleuchten, hat die DGUV im Juni 2014 mit der DGUV-Information 250-010 „Eignungs-untersuchungen in der betrieblichen Praxis“ eine Broschüre herausgegeben (siehe „Weitere Infos“). Kurze Zeit später erschien auf der Homepage des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) mit Stand vom 30. 07. 2014 eine Stellungnahme unter der Bezeichnung „Zum Thema Eignungsuntersuchungen“, die in einigen Punkten widersprüchlich zu der o. g. DGUV-I verstanden werden konnte (siehe „Weitere Infos“).

Im Ergebnis führte dies zu einer weitreichenden Verunsicherung in der deutschen Arbeitswelt, so dass in Abgleich der beiden Standpunkte zu klären ist, ob zwischen ihnen tatsächlich substantielle Divergenzen bestehen und wie Unternehmer bei beabsichtigten Eignungsuntersuchungen künftig vorgehen sollten.

Das BMAS weist in seiner Stellungnahme zunächst darauf hin, im bestehenden Beschäftigungsverhältnis dürfe der Arbeitge-ber den Nachweis der gesundheitlichen Eig-nung nur verlangen, wenn ein solcher Nachweis erforderlich sei. Dies könne entweder dann der Fall sein, wenn die (regelmäßige) Erbringung dieses Nachweises durch Rechtsvorschriften vorgeschrieben (beispielsweise in § 48 der FeV oder in § 10 der DruckLV) oder die Erbringung dieses Nachweises im Einzelfall aus anderen Gründen erforderlich sei. Letzteres setze einen konkreten „Anlass“ voraus. Dieser könne sich insbesondere daraus ergeben, dass sich aufgrund konkreter Anhaltspunkte Zweifel am (Fort-)Bestehen der Eignung des Beschäftigten ergäben. Auch ein beabsichtigter Wechsel der Tätigkeit oder des Arbeitsplatzes könne einen konkreten Anlass für die Durchführung einer Eignungsuntersuchung darstellen. „Anlasslose“ Eignungsuntersuchungen dürften im Arbeitsvertrag hingegen nicht vereinbart werden. Ebenso könne eine Betriebsvereinbarung regelmäßig keine anlasslose routinemäßige Eignungsuntersuchung in einem laufenden Beschäftigungsverhältnis begründen.

Im Folgenden soll die aktuelle Rechtslage zu Eignungsuntersuchungen dargestellt und dabei auf die beiden o. g. Sichtweisen eingegangen werden. Zur besseren Übersicht werden die heranzuziehenden Rechtsgrundlagen nacheinander erläutert.

Durch Gesetz oder Rechts-verordnung vorgeschriebene Eignungsuntersuchungen

Öffentlich-rechtliche Gebotsnormen, die eine regelmäßige Eignungsuntersuchung zwingend vorschreiben, bestehen nur in Bezug auf bestimmte Personengruppen und Arbeitsbereiche, in denen eine besondere Verantwortung für Dritte zu tragen ist, etwa für Pilotinnen und Piloten, Busfahrerinnen und Busfahrer oder Triebfahrzeugführerinnen und -führer. So finden sich u. a. in den §§ 11 IX, 12 VI FeV, § 4 I Nr. 2 LuftVG i. V. m. § 24a und b LuftVZO und § 5 I Nr. 3 TfV sowie § 12 SeeArbG i.V.m. SeeDTauglV durch Gesetz bzw. Rechtsverordnung vorgeschriebene Eignungsuntersuchungen, ohne die eine Beschäftigung nicht erfolgen darf. In den genannten Fällen ist der Drittschutz so stark betroffen, dass ein öffentliches Inter-esse daran besteht, die Eignung der Beschäf-tigten turnusmäßig nach Ablauf der normativ vorgegebenen Zeitintervalle durch Untersuchung sicherzustellen. Ein äußerer „Anlass“ für die Untersuchung ist darüber hin-aus nicht notwendig dafür, dass die Betroffenen ihre Eignung durch medizinische Untersuchung nachweisen müssen. Dass der dadurch bedingte Eingriff in Grundrechte verhältnismäßig ist, bedarf keiner umfassenden Überlegungen. Auch außerhalb dieser öffentlich-rechtlich bestimmten Tätigkeiten existiert jedoch eine Vielzahl von Beschäftigungsverhältnissen, bei deren Ausübung der Drittschutz eine wichtige Rolle spielt. In Ermangelung normativer Vorgaben kann die Pflicht zur Teilnahme an einer Eignungsuntersuchung sich bei diesen Tätigkeiten nur aus arbeitsrechtlichen Grundlagen ergeben (Behrens 2014a, 157 (158)).

Eignungsuntersuchungen aufgrund der Nebenpflicht auf Rücksichtnahme (Allgemeine Treuepflicht)

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeits-gerichts (BAG) kann der Arbeitgeber, wenn eine Eignungsuntersuchung während des laufenden Beschäftigungsverhältnisses nicht durch eine öffentlich-rechtliche Gebotsnorm vorgeschrieben ist, aufgrund der Nebenpflicht auf Rücksichtnahme nach §§ 611, 242, 241 II BGB (allgemeine Treuepflicht des Arbeitnehmers) von diesem die Mitwirkung an einer Eignungsuntersuchung verlangen, wenn begründete Zweifel an der Tauglichkeit des Arbeitnehmers bestehen, den Anforderungen seines Arbeitsplatzes gesundheitlich auf Dauer gerecht zu werden.²

Eine Eignungsuntersuchung kann erforderlich sein bei beabsichtigtem Wechsel der Tätigkeit oder bei Umständen, die auf einen gesundheitlichen Eignungsmangel in Bezug auf die konkrete Tätigkeit hinweisen. Je nachdem, welche Kernaufgaben der Arbeitnehmer regelmäßig zu verrichten hat, können dies z. B. eine sich manifestierende Sehschwäche, ein Anfallsleiden, eine Suchtkrankheit oder auch eine Erkrankung des Bewegungsapparates sein, die sich durch spezifische von außen wahrnehmbare gesundheitliche Beschwerden, Verhaltensauffälligkeiten oder Fehlleistungen bei der Arbeit zeigen (Behrens 2014b, 401 (404)). Vermutungen reichen hierbei nicht aus, sondern es müssen tatsächliche Anhaltspunkte aufgrund von Feststellungen nachgewiesen sein, auf die sich der Zweifel an der Eignung gründen kann, weil diese einen Eignungsmangel als naheliegend erscheinen lassen. Andernfalls wäre das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nicht ausreichend geschützt und leicht zu unterlaufen (Behrens 2014b, 401 (404)). Auch eine lange Arbeitsunfähigkeit kann nach der Rechtsprechung ggf. hierfür ausreichen.³ Das BMAS bezeichnet in seiner Stellungnahme solche Gründe für eine Eignungsuntersuchung als „Anlass“ (s. oben).

Beispiele:

• Ein Staplerfahrer hat bereits mehrfach Kollisionen bei der Kommissionierung sowie beim Be- und Endladen von Lkws verursacht, die eine eingetretene Minderung der Sehkraft nahelegen.
• Während der Arbeit ist ein Gerüstbauer wiederholt dadurch aufgefallen, dass ihm bei Höhenarbeiten schwindelig geworden ist, sodass eine Absturzgefahr bestand.
• Ein Gleisbauer bei einem Verkehrsbetrieb, der in seiner Tätigkeit Sicherungspflichten für sich und seine Arbeitskollegen zu verantworten hat, wird in erheblich alkoholisiertem Ausmaß unmittelbar nach Schichtende auf dem Betriebsgelände angetroffen. Bei einer anderen Gelegenheit beschreiben Kollegen dem Vorgesetzten, er habe sich während der Arbeit wiederholt nicht klar artikulieren können, habe nach Alkohol gerochen und sei geschwankt. Aus den beschriebenen Feststellungen lässt sich ein begründeter Zweifel an der Tauglichkeit des Arbeitnehmers ableiten, weil die tatsächlichen Anhaltspunkte eine Alkoholabhängigkeit, zumindest aber einen regelmäßigen Alkoholmissbrauch nahelegen.

In den vorstehend beschriebenen Fällen ist der Arbeitgeber berechtigt und aufgrund seiner Fürsorgepflicht auch gehalten, in Anbetracht der tatsächlichen Anhaltspunkte begründete Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Mitarbeiters geltend zu machen und diese durch eine medizinische Eignungsuntersuchung überprüfen zu lassen. Einer möglichen Gefährdung anderer Personen oder Sachen von bedeutendem Wert⁴ bedarf es in diesen Fällen nicht, da die Überprüfung der weiteren Einsetzbarkeit allein aufgrund des infrage gestellten Austauschverhältnisses von Lohn gegen Arbeit berechtigt ist und es ausschließlich um das Risiko des Arbeitgebers bezüglich der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers geht. So wie der Arbeitgeber bei Einstellung vorab feststellen können muss, ob der Arbeitneh-mer die ihm zugedachte Tätigkeit auch ausführen kann, wenn sich dies nur durch medizinische Untersuchung klären lässt, muss er auch eine Möglichkeit haben, die Eignung im laufenden Arbeitsverhältnis zu überprüfen, wenn begründete Zweifel daran aufgetreten sind, von denen der Arbeitgeber erfährt. Der Untersuchungsumfang richtet sich nach dem Anlass für den Eignungszweifel und wird zugleich durch ihn eingegrenzt. Liegen zum Beispiel Tatsachen vor, die nur Bedenken gegen die Eignung des Mitarbeiters zum Führen von Gabelstaplern begründen, darf sich die Begutachtung auch nur auf diese Tätigkeit beschränken. Eine Hilfestellung für die je nach Tätigkeit erforderlichen Untersuchungsinhalte bieten dabei die DGUV Grundsätze für arbeitsmedizinische Untersuchungen (DGUV 2014).

Ein Mitarbeiter, der eine Eignungsuntersuchung trotz begründeter Zweifel an seiner Eignung verweigert, verstößt gegen seine Treuepflicht und kann arbeitsrechtlich im Wege einer Abmahnung und in letzter Kon-sequenz mit einer verhaltensbedingten Kündigung belangt werden (Beckschulze 2014, 1077 (1082))⁵. Bis zum Nachweis seiner Eignung darf der Arbeitgeber bei den davon betroffenen Tätigkeiten eine fehlende Eignung des Mitarbeiters zugrunde legen, was auf den Beschäftigungsanspruch und die Entgeltzahlung unmittelbar Einfluss haben kann. Ein Fall dauerhaft verminderter Arbeitsfähigkeit, der die vertraglich vorausgesetzte Eignung berührt, liegt nicht vor, wenn der Mitarbeiter alle geschuldeten Arbeiten ausführen kann, ihm die Erbringung der Arbeitsleistung jedoch aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Nachtschicht möglich ist. In diesem Fall kann es dem Arbeitgeber in Ausübung seines Direktionsrechts gemäß § 106 GewO nach billigem Ermessen zumutbar sein, den Arbeitnehmer bei Tag ein-zusetzen.⁶

Turnusmäßige Routineuntersuchungen zur Überprüfung der Eignung

Ergibt sich aus den Erkenntnissen der Ge-fährdungsbeurteilung eine mögliche Gefährdung von Personen oder bedeutenden Sachwerten, so kann der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran haben, in gewissen Abständen den Mitarbeiter auf seine gesundheitliche Eignung untersuchen zu lassen. Das bedeutet nicht, dass der Arzt ohne jede Einschränkung alle Untersuchungen vornehmen darf, die er oder der Arbeitgeber für sachdienlich halten. Das Interesse des Arbeitgebers an der geforderten Untersuchung ist vielmehr abzuwägen gegen das Interesse des Arbeitnehmers an der Wahrung seiner Intimsphäre sowie seiner körperlichen Unversehrtheit. Grundsätzlich ergibt sich aus der vorhandenen Rechtsprechung und der arbeitsrechtlichen Literatur aber, dass die Möglichkeit für den Arbeitnehmer besteht, sich in rechtlich wirksamer Weise durch z. B. Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Arbeitsvertrag grundsätzlich dazu zu verpflichten oder verpflichtet zu werden, sich „in gewissen Abständen“⁷ einer Gesundheitsuntersuchung zu unterziehen, wenn diese verhältnismäßig, das heißt, geeignet, erforderlich und ange-messen ist (Beckschulze 2014, 1013 (118); Behrens 2014a, 157 (159) und 2014b, 401 (406f.); Kleinebrink 2014, 776 (778))⁸. Die Wirksamkeit einer Regelung zu Eignungsuntersuchungen ist auch an § 307 I BGB zu messen, wenn die Untersuchung in einem Arbeitsvertrag vereinbart werden soll.⁹ Eine entsprechende Vertragsklausel darf keine unangemessene Benachteiligung darstellen. Bei einer Betriebsvereinbarung ist § 307 I BGB nicht anwendbar (vgl. § 310 IV BGB). Prüfungsmaßstab für die Rechtmäßigkeit ist dann § 75 II BetrVG.¹⁰ Nach dieser Norm haben Arbeitgeber und Betriebsrat die freie Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu schützen und zu fördern. Die Vorschrift verpflichtet die Betriebspartner zur Wahrung der grundrechtlich geschützten Freiheitsrechte. Diese Verpflichtung stellt also eine Schranke für die Wahrnehmung der Regelungsbefugnis in einer Betriebsvereinbarung dar.¹¹

Da in vielen Betrieben die Frage nach der Zulässigkeit regelmäßiger Eignungsuntersuchungen während des Beschäftigungs-verhältnisses gestellt wird, lag ein Schwerpunkt der Informationsschrift auf Erläuterungen zu genau dieser Fallkonstellation. Die DGUV-I 250-010 (S. 10) führt in ihrer ursprünglichen Fassung hierzu aus:

„Darüber hinaus können Beschäftigte auch ohne konkreten Verdacht auf Eignungsmängel dazu verpflichtet sein, sich einer Eignungsuntersuchung während des laufenden Beschäftigungsverhältnisses in einem regelmäßigen zeitlichen Abstand zu unterziehen, wenn dies arbeitsrechtlich wirksam in einem Tarif- oder Arbeitsvertrag oder auch in einer Betriebsvereinbarung festgelegt ist.“

An dieser Auffassung ist unverändert festzuhalten. Sie steht nicht in Widerspruch zur objektiven Rechtslage und zur Auffassung des BMAS, eine Pflicht des Arbeitnehmers zur Mitwirkung an anlasslosen routinemäßigen Eignungsuntersuchungen im laufenden Beschäftigungsverhältnis könne weder durch Arbeitsvertrag noch durch Betriebsvereinbarung rechtswirksam begründet werden. In dieser Formulierung liegt offenbar die Ursache, die für die gegenwärtige Konfusion verantwortlich sein dürfte: Die Differenzierung in „anlassbezogene“ und „anlasslose“ Untersuchungen ist nicht hilfreich für die Beantwortung der Frage, ob routinemäßige Eignungsuntersuchungen zulässig sind. Für diese Untersuchungen ist charakteristisch, dass es eben gerade zu keinem „Anlass“ im wörtlichen Sinne gekommen ist, der begründete Zweifel an der Eignung hat aufkommen lassen, sondern eine Untersuchung wird allein deswegen fällig, weil ein vorher bestimmtes Zeitintervall abgelaufen ist, das eine erneute Überprüfung nach sich zieht. In diesem Zusammenhang wird man begrifflich kaum von einem „Anlass“ sprechen können.¹²

Wie bereits erwähnt, besteht ein erheblicher Bedarf, routinemäßige Eignungsunter-suchungen rechtlich wirksam vereinbaren zu können. Auch außerhalb der durch öffentlich-rechtliche Gebotsnormen bestimmten Tätigkeiten, bei denen routinemäßige Eignungsuntersuchungen ohne äußeren Anlass vorgeschrieben sind, ist eine Vielzahl von Beschäftigungsverhältnissen denkbar, bei de-ren Ausübung der Drittschutz eine wichtige Rolle spielt. Eine Erstuntersuchung vor Aufnahme der Tätigkeit kann in diesen Fällen lediglich eine Eignung bei Beschäftigungsbeginn sicherstellen. Aufgrund des Gefährdungspotenzials dieser Tätigkeiten bei danach eintretenden Gesundheitsstörungen besteht ebenfalls für das laufende Beschäftigungsverhältnis die Notwendigkeit turnus-mäßiger Nachuntersuchungen ohne konkre-ten Anlass (Behrens 2014b, 157 (158); BAVC 2014, 8). Richtigerweise handelt es sich bei solchen Untersuchungen allerdings nicht um anlasslose Untersuchungen, sondern um turnusmäßige Routineuntersuchungen bei drittgefährdenden Tätigkeiten.

Beispiele (nach Behrens 2014b, 157 (158)):

• Der Fahrer eines Flurförderfahrzeugs fährt ca. 1500 °C heißes Flüssigeisen durch eine Gießereihalle. Im Falle einer nach Einstellung eintretenden Minderung der Sehkraft könnten andere Beschäftigte gefährdet werden, wenn der Fahrer mit einem Hindernis kollidiert und seine Ladung verschüttet.
• Ein Kranfahrer kann einen Unfall mit erheblichen Folgen herbeiführen, wenn er nach Einstellung an Diabetes mellitus mit hohem Hypoglykämierisiko erkrankt und bei einem Zuckerschock die Kontrolle über den Kran verliert.
• Bei Überwachungstätigkeiten mit hohen Anforderungen (z. B. in größeren Leitständen, Messwarten, Kontrollräumen, Überwachungszentralen) können Gesundheit und Leben vieler Beschäftigter an der Eignung des zur Überwachung eingesetzten Personals hängen.
• In einem Betrieb müssen sich die Fahrer von Containerbrücken verdachtsunabhängigen Eignungsuntersuchungen mit-tels Urintest unterziehen. Bei Ausübung der Tätigkeit durch untaugliches Perso-nal können Leib und Leben von anderen Menschen und Sachen von bedeuten-dem Wert gefährdet werden. Die Kontrollen erfolgen nach dem Zufallsprin-zip teamgruppenbezogen oder, wenn diese Organisationsform nicht besteht, einzelfallbezogen. Welches Team gerade zur Durchführung der Tests aufgefordert wird, entscheidet sich durch Losverfahren regelmäßig neu.¹³

Die Festlegung von Eignungsuntersuchungen während des laufenden Beschäftigungsverhältnisses kann in einem Tarifvertrag, im Arbeitsvertrag oder durch Betriebsvereinbarung erfolgen (Behrens 2014a, 401 (406f.)). Ist jedoch eine entsprechende Regelung nicht vorhanden, ist der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, im laufenden Arbeitsverhältnis einer Eignungsuntersuchung zuzustimmen, soweit keine begründeten Zweifel an seiner Eignung bestehen. Er kann und darf es aber, weil er über seinen grundrechtlichen Schutz verfügen und in Beeinträchtigungen seines Persönlichkeitsrechts einwilligen kann. Daher könnte ein Arbeitnehmer auch nachträglich einer Ergänzung des Arbeitsvertrages um eine solche Klausel zustimmen (zur Frage der Freiwilligkeit einer Einwilligung im Arbeitsverhältnis siehe Behrens 2014a, 401 (406 f.)).

Für die Frage, in welchen Fällen es sich um eine Drittgefährdung handelt, die ausreicht, damit zu deren Verhinderung routine-mäßige Eignungsuntersuchungen verhältnismäßig erscheinen, gibt es bisher noch keine einheitliche Linie, an der man sich orientieren könnte. Um einen effektiven Grundrechtsschutz der Arbeitnehmer zu gewährleisten, kann es sich dabei nicht um eine theoretische, fernliegende, unwahr-scheinliche oder mittelbare Fremdgefährdung handeln. Die Umstände des Einzelfalls, die Erfahrungen aus der betrieblichen Unfallverhütung und der konkreten Tätigkeit, wie sie sich aus dem Anforderungsprofil und den Erkenntnissen der Gefährdungsbeurteilung ergeben, müssen dafür betrachtet werden. Ergibt sich bei einer Arbeit mit Absturzgefahr z. B., dass der Arbeit-nehmer im Falle eines Eignungsmangels nur sich selbst gefährden kann, erscheint eine routinemäßige Eignungsuntersuchung im laufenden Arbeitsverhältnis nicht begründbar. Der Arbeitgeber könnte also erst die Eignung überprüfen, wenn ihm begründete Zweifel daran zur Kenntnis gelangen, auch wenn dies erst durch einen Unfall des Arbeitnehmers geschieht. Anders könnte diese Frage bei Arbeiten in mehreren Ebenen zu beurteilen sein, wenn eine Fremdgefährdung von Arbeitnehmern in tieferen Ebenen besteht. Wird bei einem Mitarbeiter eine chronische Krankheit festgestellt, stellt diese die Eignung für die Ausübung seines Berufs nur dann in Frage, wenn im unmittelbaren Zusammenhang mit seiner konkreten Tätigkeit eine Gefährdung für Dritte gegeben ist, die durch organisatorische Maßnahmen nicht verhindert werden kann. Die Gefährdung kann in einer erhöhten Ansteckungsgefahr für Kollegen oder Dritte, aber auch in einem verminderten Leistungsvermögen liegen, das sich aus der Krankheit ergibt, wie z. B. erhöhte Müdigkeit oder Konzentrationsstörungen bei Fahr- oder Überwachungstätigkeiten aufgrund der Einnahme von Medikamenten.¹⁴

Ist bei einem denkbaren Eignungsman-gel hingegen ausschließlich eine Eigengefährdung des Beschäftigten ohne Drittschutzaspekte zu befürchten, so handelt es sich um einen Sachverhalt, der abschließend nach der ArbMedVV im Sinne der arbeitsmedizinischen Vorsorge zu behandeln ist. Für diesen Fall kommen obligate turnus-mäßige Routineuntersuchungen nicht in Be-tracht, da schon keine Rechtsgüterkollision stattfindet, die im Wege einer Abwägung von Arbeitnehmer- gegen Arbeitgeberinteressen dazu führen könnte, dass eine Eignungsuntersuchung verhältnismäßig wäre, es sei denn, der Arbeitnehmer willigt ein und stellt sich einer solchen Untersuchung aus freien Stücken. Beide kollidierenden Rechtsgüter „informationelle Selbstbestimmung“ und „Gesundheit“ sind im Falle einer reinen Selbstgefährdung allein dem Beschäftigten als Rechtssubjekt zugeordnet, der bezüglich dieser Rechtsgüter auch ausschließlich dispositionsbefugt ist (Behrens 2014b, 157 (158)).

Anlasslose Eignungsuntersuchungen

Eine Eignungsuntersuchung „ins Blaue hinein“ und ohne mögliche Drittgefährdung durch die konkrete Tätigkeit, birgt die Möglichkeit einer Ausforschung und damit einer jederzeitigen Selektion in dem Sinne, dass der Arbeitgeber sich von mit Gesundheitsrisiken behafteten, potenziell weniger produktiven Mitarbeitern versucht zu trennen, auch wenn diese bisher nicht durch überdurchschnittliche Zeiten der Arbeitsunfähigkeit oder die Gefährdung von Personen oder Sachen von bedeutendem Wert in Erscheinung getreten sind. Eine solche Vorgehensweise widerspräche in eklatanter Weise dem im Grundgesetz verankerten Sozialstaatsprinzip (Art. 20 I GG) und wäre daher unzulässig.

Beispiel: Der Arbeitgeber verlangt ohne einen äußeren Anlass von einem mit Schusswaffe eingesetzten Wachmann, dass dieser sich im laufenden Arbeitsverhältnis vorbeugend auf das Vorliegen einer Alkohol- und Drogenabhängigkeit untersuchen lässt.¹⁵

In der Rechtsprechung des BAG sowie in der DGUV-I 250-010 findet das Begriffspaar „anlasslos“ bzw. „anlassbezogen“ keine Verwendung. Setzt man den Begriff „anlasslos“ mit „willkürlich“ oder „ohne berechtigtes Interesse“ gleich, so wird der im Kern hinter dieser vom BMAS gebrauchten Terminologie stehende richtige Gedanke nachvollziehbarer. Zulässig bleiben aber routinemäßige Untersuchungen bei drittgefährdenden Tätigkeiten. Dies ergibt sich schon aus § 2 I Nr. 5 ArbMedVV, der gerade voraussetzt, dass der Nachweis der gesundheitlichen Eignung für berufliche Anforderungen aufgrund von individual- oder kollektivrechtlichen Vereinbarungen erbracht werden kann, ohne dass hier allein auf „anlassbezogene“ Eignungsuntersuchungen abgestellt wird. Hat – soweit kein durch Rechtsnormen bestimmter Untersuchungstatsbestand vorliegt – der Arbeitgeber weder durch Arbeits- oder Tarifvertrag noch durch Betriebsvereinbarung eine Rechtsgrundlage für Eignungsuntersuchungen während des Beschäftigungsverhältnisses geschaffen und besteht auch kein konkreter Verdacht auf einen Eignungsmangel, so kann er eine Eignungsuntersuchung jedoch nicht vom Arbeitnehmer fordern, wenn dieser nicht freiwillig mitwirkt. Bei einer Verweigerung durch den Arbeitnehmer stünden dem Arbeitgeber in diesem Fall keine arbeitsrechtlichen Sanktionen zur Verfügung.

Ausblick

Wie Klauseln in Arbeits- oder Tarifverträgen oder in Betriebsvereinbarungen formuliert werden müssen, um gerichtsfest zu sein, ist anhand einiger Beispiele in der Literatur bereits aufgezeigt worden (Beckschulze 2014, 1077 (1083 ff); Kleinebrink 2014, 776 (779); BAVC 2014, S. 13 f)). Die abschließende Entscheidungshoheit dafür, ob eine solche Verpflichtung zu einer Eignungsuntersuchung im Einzelfall rechtmäßig ist oder nicht, liegt jedoch bei der Gerichtsbarkeit, solange nach nationalem oder europäischem Recht keine detaillierten Regelungen hierfür geschaffen werden.

Neuere Diskussionsbeiträge beschäftigen sich mit der Frage, inwieweit die Wirk-samkeit einer Eignungsuntersuchung nachgewiesen sein muss, bevor dem Arbeitnehmer eine Mitwirkung daran abverlangt wer-den darf. Es erscheint jedoch wenig hilfreich, die Zulässigkeit von Eignungsuntersuchungen an den Beleg zu koppeln, dass sie konkret Arbeitsunfälle vermeiden können. Zum einen fragt sich, wie dieser Beweis geführt werden soll und wann er als gelungen anzusehen ist. Zum anderen aber führt es die Präventionsbemühungen, die der Arbeitgeber mit diesen Untersuchungen im unter-nehmerischen Interesse, aber auch im Interesse gefährdeter Dritter betreiben will und muss, ad absurdum. Wollte man jede Regelung, sei sie normativ oder vertraglich, in ihrer Rechtmäßigkeit davon abhängig machen, dass sie nachweisbar ihren Zweck erfüllt, dann müsste man nach dieser Lesart unabhängig vom öffentlichen Interesse auch die Eignungsuntersuchungen nach FeV oder LuftVZO in Frage stellen. Es ist nicht vorstellbar, dass zur Stärkung des informationellen Selbstbestimmungsrechts der Betroffenen diese Eignungsuntersuchungen eines Tages vom Verordnungsgeber mit der Begründung aufgehoben werden, dass ihre Durchführung keinen Vorhersagewert für die Verhütung von Unfällen ermöglicht. Warum dann aber für andere Eignungsuntersuchungen bei Tätigkeiten mit Drittgefährdung eine andere Logik gelten soll, ist nicht nachvollziehbar zu begründen, da diese Frage nur einheitlich beantwortet werden kann: Entweder man vertraut auf die präventive Wirkung einer Eignungsunter-suchung oder man tut es nicht. Entscheidend hierfür sind die Untersuchungsmetho-den und -inhalte, die ihrerseits geeignet, erforderlich und angemessen sein müssen. Die Auffassung, dass Eignungsuntersuchun-gen hingegen ein nachgewiesen valides, evi-denzbasiertes Instrument sein müssen, um Unfälle zu verhüten, überspannt die leistbaren Anforderungen. Eine solche Denkweise beruht auf dem Missverständnis, bei der Daseinsberechtigung einer Regelung könne anstelle der auf diesem Gebiet geltenden juristisch-normativen Betrachtung die in der Medizin geltende naturwissenschaftlich-philosophische Sichtweise zugrunde gelegt werden.

Es muss daher ausreichen, dass nach der arbeitsmedizinischen Erfahrung eine Unter-suchung einen Unfall verhindern kann. Kann sie es prognostisch nicht, ist sie nicht geeignet. Gibt es mildere Mittel als eine Untersuchung, um dies festzustellen, ist sie nicht erforderlich. In beiden Fällen wäre eine solche Untersuchung im Ergebnis nicht verhältnismäßig und daher rechtswidrig.

Eine ideologisierte Führung der Diskus-sion über die Rechtmäßigkeit von Eignungs-untersuchungen verstellt den Blick auf die Sachebene, auf der wertend die Grenze gefunden werden muss, bis zu der in jedem Einzelfall eine Eignungsuntersuchung nach Abwägung der kollidierenden Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer noch zulässig ist, weil das berechtigte Interesse des Arbeitgebers das des Arbeitnehmers überwiegt. Sie ist nicht zielführend und wirkt einer optimalen Prävention entgegen. Weder ein weitgehendes Verbot von Eignungsuntersuchungen noch ausufernde Untersuchungen unter Abarbeitung von DGUV Grundsätzen werden daher der Sache gerecht, sondern nur ein verantwortungsvoller und ausgewogener Umgang mit dem Thema.

Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang der Gesetzentwurf zum Beschäftigtendatenschutz im BDSG, den die Bundesregierung im Februar 2013 vorerst von der politischen Tagesordnung genommen hat. Dieser sah vor, dass Eignungsuntersuchungen im Beschäftigungsverhältnis nur noch dann vom Arbeitnehmer verlangt werden dürfen, wenn tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an der fortdauernden Eignung des Beschäftigten begründen oder ein Wechsel seiner Tätigkeit oder seines Arbeitsplatzes beabsichtigt ist.¹⁶ Diese Maßgabe sollte unabdingbar gelten, sodass daneben routinemäßige Eignungsuntersuchungen nicht mehr rechtlich wirksam vereinbar gewesen wären. Bedenkt man dabei, dass dieser Gesetzentwurf zweimal zur zweiten und dritten Lesung im Bundestag angesetzt war, bevor er hauptsächlich wegen unüberbrückbarer Differenzen zur Frage der Videoüberwachung am Arbeitsplatz von der Tagesordnung genommen wurde, wird sichtbar, dass die routinemäßigen Eignungsuntersuchungen um Haares-breite und ohne nähere Betrachtung mit einem Federstrich der Vergangenheit zugeschrieben worden wären. Die Regierungskoalition aus CDU, CSU und SPD hat in ihrem Koalitionsvertrag angekündigt, dass sie das Thema Arbeitnehmerdatenschutz er-neut im Sinne einer Gesetzesinitiative aufgreifen wolle, falls die Europäische Union nicht in angemessener Zeit für eine auf Ebene der Mitgliedstaaten direkt wirkende Verordnung sorge.¹⁷ Unabhängig davon, dass die letzte Fassung der EU-Datenschutz-grundverordnung Spielräume für nationale Regelungen beinhaltet,¹⁸ ist zurzeit nicht absehbar, wie entsprechende Regelungen zu Eignungsuntersuchungen aussehen wer-den, wenn einer der genannten Akteure in diesem Bereich tätig wird. Zusammenfassend kann aber gesagt werden, dass ein Verbot von routinemäßigen Eignungsuntersuchungen bei drittgefährdenden Tätigkeiten ebenso undifferenziert wie unausgewogen wäre, da es die Rechtspositionen der von solchen Untersuchungen betroffenen Arbeit-nehmer vor den Schutz von Leib und Leben Dritter stellen würde. Hier ist allein der Gesetzgeber zuständig und gefordert, im BDSG nach § 32 einen Tatbestand aufzunehmen, in dem Eignungsuntersuchungen bei Einstellung, bei Tätigkeitswechsel sowie bei begründeten Zweifeln an der Eignung normiert werden. In einer weiteren Ziffer ist zu regeln, dass routinemäßige Eignungsuntersuchungen bei Gefährdung von Leib und Leben Dritter sowie von Sachen von bedeutendem Wert durch Tarifvertrag, Arbeitsvertrag und Betriebsvereinbarung festgelegt werden können, wenn sie geeignet, erforderlich und angemessen sind. Wann diese Anforderungen im Einzelfall als erfüllt anzusehen sind, wird sich nach und nach durch die entstehende Kasuistik der Arbeitsgerichte klären.

Benötigt wird eine Regelung, die allen Seiten Rechnung trägt – ihre Schaffung ist seit Langem überfällig. 

Literatur

BAVC Leitfaden Umsetzung der Arbeitsmedizini-schen Vorsorgeverordnung (ArbMedVV) sowie Durchführung von Eignungsuntersuchungen. Stand: November 2014, S. 8.

Beckschulze M: Die arbeitsmedizinische Unter-suchung – Vorsorge oder Eignung? BB 2014; 1077 (1082).

Behrens M: Rechtsgrundlagen für routinemäßige Eignungsuntersuchungen. schnellbrief Arbeitsrecht 2014a; 20: 157 (158).

Behrens M: Eignungsuntersuchungen und Daten-schutz. NZA 2014b: 401 (404) m.w.N.

DGUV Grundsätze für arbeitsmedizinische Unter-suchungen, 6. Aufl. Stuttgart: Gentner, 2014.

Kleinebrink W: Bedeutung von Gesundheitsunter-suchungen für Arbeitgeber nach neuem Recht. DB 2014; 776 (778).