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Urteil des Bundesozialgerichts vom 27.10.2022 – B 9 SB 1/20 R –
Accompanying Person Allowed After All
Sachverhalt
Im Ausgangsverfahren hatte das Sozialgericht (SG) zunächst einen Orthopäden mit der Begutachtung beauftragt, der den Auftrag zurückgab, weil der Kläger zum Termin mit seiner Tochter erschien und auf ihrer Anwesenheit während der gesamten Untersuchung bestanden hatte. Der Gutachter meinte, die Anwesenheit Dritter stoße bei ihm prinzipiell auf erhebliche Bedenken, da die Erhebung objektiver Befunde erschwert werde. Auch ein weiterer vom Gericht bestellter Sachverständiger, bei dem der Kläger in Begleitung seines Sohns erschien, lehnte die Untersuchung des Klägers ab. Er sehe sich unter den gegebenen Umständen nicht in der Lage, das Gutachten zu erstatten, da durch die Anwesenheit einer Begleitperson eine „Zeugenungleichheit“ entstehe.
Nachdem der Kläger nochmals bekräftigt hatte, dass er nicht bereit sei, sich ohne Anwesenheit einer Begleitperson durch einen Sachverständigen untersuchen zu lassen, hob das SG den Beweisbeschluss auf und wies die Klage mit Gerichtsbescheid ab. Weitere Ermittlungen seien nicht zu veranlassen, weil der Kläger an der vom Gericht angeordneten Beweiserhebung nicht mitgewirkt habe, obwohl dies – auch in Abwesenheit einer Vertrauensperson – für ihn zumutbar gewesen sei. Ein Gutachten nach Lage der Akten sei nicht zielführend.
Das Landessozialgericht (LSG) hatte die Berufung gegen dieses Urteil zurückgewiesen und gemeint, es sei eine Umkehr der Beweislast eingetreten, weil der Kläger die weitere Aufklärung des Sachverhalts vereitelt habe. Er habe keinen Anspruch auf die Anwesenheit seiner Tochter oder seines Sohnes während der gutachterlichen Untersuchung. Deren Gestaltung und damit die Beurteilung, ob die Unverfälschtheit der Untersuchungssituation durch die Anwesenheit einer Vertrauensperson gefährdet werde, unterliege der Fachkompetenz der Sachverständigen. Der vom Kläger gestellte Antrag nach § 109 Sozialgerichtsgesetz (SGG) auf Begutachtung durch den von ihm benannten Orthopäden sei angesichts der Vereitelung der von Amts wegen in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachten als rechtsmissbräuchlich abzulehnen.
Grundsatz des fairen Verfahrens
In seiner Revision berief der Kläger sich auf den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz (GG) und Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK)). Es müsse ihm danach grundsätzlich erlaubt sein, eine Vertrauensperson an der Untersuchung, der Anamnese und den Unterredungen mit dem Sachverständigen teilnehmen zu lassen. Durch die Anwesenheit einer Vertrauensperson (Tochter oder Sohn) habe er die für ihn höchst unangenehme Begutachtung erträglicher gestalten und dem Gefühl entgegenwirken wollen, dem Sachverständigen ausgeliefert zu sein. Er sei auch bereit gewesen, die Anwesenheit einer Vertrauensperson des Sachverständigen (z. B. einer Hilfsperson) oder eines Vertreters1 des Beklagten zu akzeptieren. Anders als bei einer psychiatrischen bestehe bei einer orthopädisch-chirurgischen Begutachtung kein genereller Grund, die Anwesenheit einer sich still und unauffällig verhaltenden Vertrauensperson abzulehnen.
Dem stimmte das BSG mit Einschränkungen zu. Den Beteiligten eines Sozialgerichtsverfahrens stehe es im Grundsatz frei, eine Vertrauensperson zu einer gutachterlichen Untersuchung mitzunehmen. Dies folge für prozessbevollmächtigte volljährige Familienangehörige aus § 73 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGG und für sonstige nahestehende Personen als Beistand aus § 73 Abs. 7 Satz 3 SGG, durch die das Recht auf ein faires Verfahren für die Sozialgerichtsbarkeit konkretisiert werde.
In dem Recht auf Vertretung durch Bevollmächtigte und auf Begleitung durch einen Beistand verwirkliche sich das durch das Rechtsstaatsprinzip des GG (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbindung mit dem Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) sowie durch Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK garantierte Recht auf ein faires Verfahren. Dieses zähle – wie das Bundesverfassungsgericht wiederholt betont habe – zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens. Es schütze die Beteiligten davor, als bloßes Objekt eines rechtsstaatlich geordneten Verfahrens behandelt zu werden. Den Beteiligten müsse vielmehr die Möglichkeit gegeben werden, zur Wahrung ihrer Rechte mit der – durch Bevollmächtigte und Beistände vermittelten – erforderlichen Kompetenz auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens Einfluss nehmen zu können. Der Grundsatz der fairen Verfahrensgestaltung verpflichte die Gerichte darüber hinaus allgemein zur Rücksichtnahme gegenüber den Verfahrensbeteiligten in ihrer konkreten Situation.
Recht auf Vertretung und Beistand
Das Recht auf Vertretung durch Bevollmächtigte und auf einen Beistand sei nicht allein auf die Verhandlung einschließlich der Beweisaufnahme vor dem Richter beschränkt, sondern umfasse – jedenfalls entsprechend – auch die Durchführung der vom Richter angeordneten Begutachtung durch einen Sachverständigen als Teil des sozialgerichtlichen Verfahrens. Bei einer solchen Begutachtung gälten rechtsstaatliche Grundsätze wie insbesondere der des rechtlichen Gehörs und des fairen Verfahrens genauso wie bei einer Beweisaufnahme durch das Gericht in der Verhandlung. Als Ausfluss des Rechts auf ein faires Verfahren gebe die Anwesenheit einer Vertrauensperson – sei es als Bevollmächtigter oder Beistand – bei der gutachterlichen Untersuchung dem Beteiligten die Möglichkeit, sich nicht nur unmittelbar vor dem Gericht der für die Wahrnehmung prozessualer Rechte und Möglichkeiten erforderlichen sachkundigen Unterstützung zu bedienen, sondern auch bei einer gerichtlich angeordneten Begutachtung. Gleiches gelte im Hinblick auf eine durch § 73 Abs. 7 Satz 3 SGG anerkannte, aus anderen Gründen als sachdienlich und erforderlich angesehene persönliche Unterstützung des Beteiligten, insbesondere durch eine ihm nahestehende Person.
Subjektives Bedürfnis genügend
Zudem unterliege die gerichtliche Anordnung einer medizinischen Begutachtung, auch ohne Zwang zur Mitwirkung, als Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht dem Verhältnismäßigkeitsgebot. Dies gelte ebenso für die hoheitliche Einschränkung der Entscheidung des Beteiligten, sich von einer Vertrauensperson zu einer Begutachtung begleiten zu lassen, die Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) sei. Die richterliche Entscheidung über die streitige Anwesenheit einer Vertrauensperson erfordere deshalb eine Verhältnismäßigkeitsprüfung. Dabei komme dem durch § 73 Abs. 7 Satz 3 SGG anerkannten Gedanken besonderes Gewicht zu, dass aufgrund der oft sehr persönlich geprägten Verfahrensmaterie im Sozialgerichtsprozess häufig ein berechtigtes Bedürfnis des Beteiligten nach Unterstützung durch eine ihm nahestehende Person bestehe.
Ein rechtlich relevantes persönliches Unterstützungsbedürfnis bestehe besonders dann, wenn der zu begutachtende Beteiligte in der Fähigkeit, seine gesundheitliche Situation darzustellen, gehemmt oder behindert sei. Gerade bei ängstlichen oder mit der Befragungssituation überforderten Beteiligten könne eine Vertrauensperson auch dazu beitragen, Aussagefehler, Missverständnisse oder versehentliche Aussparungen in der Schilderung durch den Beteiligten zu vermeiden und damit dem Ziel, ein möglichst wirklichkeitsgetreues Bild der Situation des Beteiligten zu erstellen, näher zu kommen.
Angesichts der regelmäßig tief in das Persönlichkeitsrecht des zu Untersuchenden eingreifenden Beweisaufnahme durch einen ärztlichen Sachverständigen könne grundsätzlich schon das subjektiv empfundene Bedürfnis des Beteiligten nach Unterstützung die Anwesenheit einer Vertrauensperson rechtfertigen. Dies könne im Einzelfall selbst dann gelten, wenn dieses Bedürfnis für Außenstehende rational nicht ohne weiteres erklärbar sei. Entspreche das Begehren, zu einer Begutachtung begleitet zu werden, hingegen lediglich dem Anliegen der Bezugsperson, nicht „außen vorgelassen“ zu werden oder sogar eigene Interessen vertreten zu können, könne dies kein Recht auf Anwesenheit während der Begutachtung des Beteiligten begründen.
Schutz vor Wahrnehmungsfehlern
Darüber hinaus könne das Recht auf Anwesenheit einer Vertrauensperson bei Untersuchungen oder Explorationsgesprächen auch der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gegenüber zumindest abstrakt immer denkbaren Wahrnehmungsfehlern des Sachverständigen dienen. Solche Fehler ließen sich grundsätzlich nicht ohne weiteres durch die vom Berufungsgericht angeführte Möglichkeit der schriftlichen und/oder mündlichen Befragung des Sachverständigen nach § 116 Satz 2, § 118 Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. den §§ 397, 402, 411 Abs. 3 und 4 Zivilprozessordnung (ZPO) und der eigenen abweichenden Darstellung des Untersuchungsablaufs sowie eine Antragstellung nach § 109 SGG ausgleichen. Möglichen Bedenken von Sachverständigen im Hinblick auf eine „Zeugenungleichheit“ könnten diese durch Hinzuziehen zum Beispiel einer Sprechstundenhilfe begegnen.
Dem grundsätzlichen Recht auf Begleitung durch eine Vertrauensperson auch während der Begutachtung durch einen Sachverständigen im sozialgerichtlichen Verfahren stehe nicht entgegen, dass nach der Rechtsprechung des BGH in Strafsachen im Rahmen der Begutachtung der Schuldfähigkeit und Gefährlichkeit des Beschuldigten kein Anwesenheitsrecht des Verteidigers bei der Exploration bestehe. Dies wird damit begründet, dass die Exploration mit einer Vernehmung bei Polizei, Staatsanwaltschaft und Gericht nicht gleichzusetzen sei und es keinen wissenschaftlichen Standard gebe, der die Anwesenheit Dritter bei Schuldfähigkeits- und Prognosegutachten vorsehe. Insbesondere die vom BGH ebenfalls angesprochene mögliche „Verfälschung des Ergebnisses der Exploration“ könne auch nach Auffassung des Senats den Ausschluss von Bevollmächtigten und Beiständen und damit von Vertrauenspersonen allgemein bei der Begutachtung durch einen Sachverständigen im sozialgerichtlichen Verfahren rechtfertigen.
Einschränkung des Begleitungsrechts
Das Recht auf Begleitung durch eine Vertrauensperson bestehe auch bei der Begutachtung durch einen Sachverständigen nicht unbeschränkt. Vielmehr sei der Ausschluss einer solchen Person dann mit den genannten Grundsätzen vereinbar, wenn er unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots zur Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen, wirksamen Rechtspflege erforderlich sei. Dabei sei insbesondere der Aufklärungszweck der Beweisanordnung mit dem Ziel zu berücksichtigen, ein gerichtlich verwertbares Beweisergebnis zu erreichen. So seien Vertrauenspersonen von der Begutachtung auszuschließen, wenn ihre Teilnahme eine geordnete und effektive Beweiserhebung verhindere oder maßgeblich erschwere, jedenfalls soweit dies das Auffinden einer materiell richtigen und gerechten Entscheidung beeinträchtige.
Dies gelte insbesondere, wenn von vornherein die auf Tatsachen gestützte Gefahr bestehe oder sich dafür im Verlauf der Begutachtung belastbare Anhaltspunkte ergäben, dass durch die Anwesenheit eines Dritten das Ergebnis der Exploration und Begutachtung verfälscht werden könne. Würden etwa sensible Bereiche aus der persönlichen Biografie angesprochen, erscheine es plausibel, dass die Anwesenheit Dritter dazu führen kann, dass Informationen nicht oder inhaltlich verändert mitgeteilt würden, sei es aus Scham, Angst oder Rücksicht auf die Gefühle der Vertrauensperson.
Mit Blick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dürfe aber nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Anwesenheit Dritter stets die gesamte Untersuchungssituation unzumutbar beeinträchtige. Vielmehr sei eine Differenzierung im Einzelfall unter anderem nach der Beziehung zwischen dem zu Begutachtenden und der Vertrauensperson, dem ärztlichen Fachgebiet, dem Gegenstand der Begutachtung und deren unterschiedlichen Phasen – beispielsweise (Teilen) der Anamnese, der körperlichen Untersuchung oder der Durchführung von Testverfahren – erforderlich.
Der Ausschluss von Vertrauenspersonen sei deshalb grundsätzlich nur auf die Teile der Untersuchung und Exploration zu beschränken, bei denen dies sachlich begründbar sei. Inwieweit das Recht auf Anwesenheit einer Vertrauensperson während der Begutachtung zur Wahrung einer geordneten und effektiven Beweiserhebung auf die bloße Anwesenheit des Begleiters als „stiller Beisitzer“ im Hintergrund beschränkt sei oder darüber hinaus auch dessen aktive Beteiligung durch Fragen, Vorhalte, eigene Antworten im Sinne einer Fremdanamnese, sonstige Äußerungen oder sonstiges Mitwirken umfasse, sei hier nicht zu entscheiden, weil der Kläger dies nicht verlange. Grundsätzlich könne aber nicht angenommen werden, dass ein Bevollmächtigter oder Beistand im Rahmen der Begutachtung weitergehende Rechte in Anspruch nehmen könnte als in der mündlichen Verhandlung. Eine Grenze finde eine aktive Beteiligung des Bevollmächtigten oder Beistands jedenfalls dort, wo sie den Gang der Begutachtung maßgeblich erschwere oder behindere und damit den Aufklärungszweck der gerichtlichen Beweisanordnung objektiv gefährde. Zur Wahrung seiner Rechte verblieben dem begutachteten Beteiligten in diesem Fall die Möglichkeit zur nachträglichen Stellungnahme einschließlich eigener abweichender Darstellung des Untersuchungsablaufs und der Anspruch auf schriftliche und/oder mündliche Befragung des Sachverständigen.
Entscheidungskompetenz des Gerichts
Die Entscheidung über die Anwesenheit eines Dritten während der Begutachtung durch den Sachverständigen läge allein in der Kompetenz des Gerichts. Dies ergäbe sich aus § 118 Abs. 1 Satz 1 SGG i. V. m. § 404a Abs. 1 und 4 ZPO. Nach § 404a Abs. 1 ZPO habe das Gericht die Tätigkeit des Sachverständigen zu leiten und könne ihm für Art und Umfang seiner Tätigkeit Weisungen erteilen. Soweit es erforderlich sei, bestimme das Gericht auch, wann der Sachverständige den Beteiligten die Teilnahme an seinen Ermittlungen zu gestatten habe (§ 404a Abs. 4 ZPO).
Zwar sollten die verbindlichen Anordnungen des Gerichts die fachliche Unabhängigkeit und Verantwortlichkeit des Sachverständigen nicht berühren. Dies führe aber nicht dazu, dass die Entscheidung über die Anwesenheit einer Vertrauensperson dem Sachverständigen zu überlassen sei. Das Verbot der Erteilung fachlicher Weisungen schließe zwar auch Anordnungen des Gerichts dazu aus, auf welchem Weg der Sachverständige das Gutachten zu erarbeiten habe. Dennoch trage das Gericht die Verantwortung für die Einhaltung rechtsstaatlicher Verfahrensgrundsätze bei der von ihm angeordneten Begutachtung. Hierbei habe es nicht nur das Anwesenheitsrecht der Beteiligten bei Ermittlungshandlungen zu berücksichtigen, sondern insbesondere auch deren grundsätzliches Recht auf Begleitung durch Bevollmächtigte und Beistände und damit auch durch Vertrauenspersonen bei einer gerichtlich angeordneten Begutachtung.
Lehne der Gutachter die Untersuchung unter Anwesenheit eines Dritten ab und könne (ggf. durch ein klärendes Gespräch) auch kein Einvernehmen über dessen (partielle) An-/Abwesenheit erzielt werden, habe das Gericht zunächst die vom Sachverständigen im Einzelfall gegen die Anwesenheit eines Dritten während der Begutachtung angeführten fachlichen Gründe zu prüfen. Sodann habe es diese Gründe unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gegen die Rechte des Beteiligten abzuwägen. Falls der Sachverständige nach der Untersuchung unter Anwesenheit eines Dritten zu der begründbaren Auffassung gelangen sollte, dass eine Beeinflussung erfolgt sei und das Untersuchungsergebnis deshalb eine geringere Aussagekraft habe, als wenn es ohne Anwesenheit einer Vertrauensperson gewonnen worden wäre, habe er dies in seinem Gutachten darzulegen. Dies zu würdigen, sei allein Aufgabe des Gerichts.
Auch sei ein Antrag des Klägers nach § 109 SGG auf Begutachtung des von ihm benannten Orthopäden jedenfalls nicht allein deshalb als rechtsmissbräuchlich abzulehnen, weil eine Begutachtung von Amts wegen nicht zustande gekommen sei. Die Anhörung eines nach § 109 Abs. 1 Satz 1 SGG benannten Arztes sei auch dann ein geeignetes Beweismittel, wenn eine Begutachtung durch von Amts wegen ausgewählte Sachverständige gescheitert sei.
Interessenkonflikt: Der Autor gibt an, dass kein Interessenkonflikt vorliegt.
doi:10.17147/asu-1-324001
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