Sachverhalt
Mit einer Klage vor dem Sozialgericht (SG) hat der Kläger sich gegen die Herabsetzung seines Grades der Behinderung (GdB) von 50 v.H. auf nunmehr 30 v.H. gewandt. Vom beklagten Versorgungsamt war nach Operation seines großen und potenziell bösartigen Tumors in der rechten Schulter, der sich letztlich als gutartig herausgestellt hatte, Heilungsbewährung angenommen worden. Mit Beweisanordnung vom 27. September 2017 beauftragte das SG den Orthopäden Dr. Q. mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens, der am 8. März 2018 die Entpflichtung als Sachverständiger beantragte. An diesem Tage hatte er den Kläger zur gutachtlichen Untersuchung einbestellt, der in Begleitung seiner Tochter erschienen war und auf der Anwesenheit seiner Begleitung bei Anamneseerhebung und Untersuchung bestand. Der Sachverständige meinte, die Anwesenheit Dritter in gutachtlichen Untersuchungen stoße bei ihm prinzipiell auf erhebliche Bedenken, da die Erhebung objektiver Befunde erschwert werde. Er sehe sich unter diesen Umständen nicht in der Lage, das Gutachten zu erstatten. Der Kläger vertrat die Auffassung, es solle im Rahmen einer orthopädischen Begutachtung – anders als bei psychiatrischen Begutachtungen – möglich sein, dass eine sich völlig still und unauffällig im Hintergrund aufhaltende Begleitperson der Begutachtung beiwohne. Ein Anspruch auf Hinzuziehung einer Begleitperson sei auch aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren herzuleiten.
Mit Beschluss vom 10. April 2018 hat das SG Osnabrück die Beweisanordnung vom 27. September 2017 geändert und statt Dr. Q. den Orthopäden Dr. R. zum Sachverständigen ernannt. Dort ist der Kläger am 7. August 2018 in Begleitung seines Sohnes erschienen und hat auf dessen Anwesenheit bestanden. Auch Dr. R. lehnte daraufhin die Untersuchung ab und wies darauf hin, durch die Anwesenheit einer Begleitperson entstehe eine „Zeugenungleichheit“ und er sehe sich unter den gegebenen Umständen nicht in der Lage, das Gutachten zu erstatten. Nachdem der Kläger nochmals bekräftigt hatte, dass bei ihm kein Einverständnis bestehe, sich ohne Anwesenheit einer Begleitperson durch einen Sachverständigen untersuchen zu lassen, hob das SG den Beweisbeschluss auf und wies die Klage mit Gerichtsbescheid ab.
Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, aufgrund der abgelaufenen Heilungsbewährung sei eine wesentliche Änderung in den entscheidungserheblichen Verhältnissen eingetreten, ein GdB von 50 sei aufgrund der nunmehrigen Gesundheitssituation des Klägers nicht mehr gerechtfertigt und hinsichtlich der Feststellung eines GdB von 30 komme eine Erhöhung nicht in Betracht. Sowohl die Einschränkung der Schulterbeweglichkeit als auch die Funktionsstörung der Wirbelsäule seien jeweils mit einem Einzel-GdB von 20 korrekt bewertet. Hinsichtlich weiterer geltend gemachter Funktionsbeeinträchtigungen sah das SG, wie es im Einzelnen begründete, keinen GdB von zumindest 20 v.H. Die Auffassung des Klägers, er könne die Anwesenheit einer Begleitperson während der Untersuchung durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen verlangen, teilte das Gericht nicht. Weder aus verfahrens- oder verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten noch nach den Darlegungen des Klägers sei eine Hilfestellung durch die Begleitperson erforderlich gewesen.
In der gegen den Gerichtsbescheid erhobenen Berufung wiederholte der Kläger im Wesentlichen das erstinstanzliche Vorbringen und betonte ausdrücklich, er stehe für weitere Begutachtungen zwar zur Verfügung, wünsche aber insoweit unbedingt eine Vertrauensperson mitzunehmen. Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung ohne weitere Begutachtung zurückgewiesen. Der Gerichtsbescheid und die Entscheidung des Beklagten seien im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Keine Bindung an Sachverständigenfeststellung
Das LSG betonte zunächst, nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) sei die Bemessung des GdB grundsätzlich tatrichterliche Aufgabe. Dazu habe zunächst die Feststellung der nicht nur vorübergehenden Gesundheitsstörungen unter Heranziehung ärztlichen Fachwissens zu erfolgen. Maßgeblich für die darauf aufbauende GdB-Feststellung nach § 152 Abs. 1 und 3 SGB IX sei dann, wie sich nicht nur vorübergehende Gesundheitsstörungen auf die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft auswirkten. Bei der rechtlichen Bewertung dieser Auswirkungen seien die Gerichte an die Vorschläge der von ihnen gehörten Sachverständigen nicht gebunden (BSG, Beschluss vom 20. April 2015 – B 9 SB 98/14 B).
Der angefochtene Bescheid fände seine Rechtsgrundlage in § 48 Abs. 1 S. 1 SGB X. Nach dieser Vorschrift sei ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung eintritt. Die erforderlichen formellen und materiellen Voraussetzungen für die Aufhebung des Ausgangsbescheids seien erfüllt. Der Kläger sei angehört worden und die Zeit der Heilungsbewährung erfolgreich abgelaufen. Folglich hätten sich die tatsächlichen Grundlagen des Bescheids über die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft im Sinne dieser Vorschrift entscheidungserheblich geändert und die Feststellung eines GdB von 50, wie sie mit Wirkung ab Juli 2011 getroffen worden war, nicht mehr gerechtfertigt. Der Senat folge insoweit der ausführlichen und überzeugenden Begründung des Gerichtsbescheids des SG.
Umkehr der Beweislast mangels Mitwirkung
In Anfechtungsfällen der vorliegenden Art gingen verbleibende Zweifel allerdings zu Lasten des Beklagten, der sich auf eine eingetretene Änderung der Verhältnisse berufe. Dementsprechend wäre die volle Überzeugung des Senats erforderlich, dass ein GdB von wenigstens 40 v.H. unter keinem medizinischen Gesichtspunkt mehr gerechtfertigt war. Eine derartige volle Überzeugung bestehe aufgrund der bislang nicht ausreichenden medizinischen Ermittlungen (noch) nicht und ein Teilerfolg des Rechtsbehelfs des Klägers würde demzufolge möglich erscheinen.
Indes habe der Kläger an den Aufklärungsbemühungen des SG nicht ausreichend mitgewirkt. Demzufolge nehme der Senat eine Umkehr der Beweislast an. Eine derartige Umkehr der Beweislast habe das BSG für tatsächliche Fallgestaltungen anerkannt, in denen der Gegner der beweisbelasteten Partei den Beweis vereitelt oder erschwert oder die Beweisführung unmöglich ist, weil die zu beweisenden Tatsachen sich im Bereich des Gegners abgespielt haben und dieser an der ihm möglichen Sachverhaltsaufklärung nicht oder nicht rechtzeitig mitgewirkt hat (BSG, Urteil vom 10. September 2013 – B 4 AS 89/12 R).
Beurteilungskompetenz Sachverständiger
Der Kläger habe die vom SG Osnabrück und auch vom Senat für erforderlich erachtete weitere medizinische Aufklärung des Sachverhalts vereitelt. Entgegen seiner Auffassung habe der Kläger keinen Anspruch gehabt auf die Anwesenheit seiner Tochter beziehungsweise seines Sohnes bei der Durchführung der medizinischen Untersuchungen durch die vom Gericht ernannten orthopädischen Sachverständigen. Ob und unter welchen Umständen ein zu untersuchender Beteiligter ein Recht auf Anwesenheit eines Dritten habe, sei nicht abschließend geklärt und werde von den Gerichten unterschiedlich beantwortet, wobei es wegen der fehlenden positiven Normierung ein uneingeschränktes Recht auf Anwesenheit von Dritten bei der medizinischen Begutachtung nicht gäbe (Bayerisches Landessozialgericht – LSG –, Beschluss vom 4. April 2019 – L 7 U 396/16).
Die fachliche Durchführung der Untersuchung falle nach Auffassung des Senats in die Beurteilungskompetenz des Sachverständigen. Das Gericht dürfe ihm zwar grundsätzlich Weisungen darüber erteilen. Die Beurteilung der Frage, wie der Sachverständige seine Untersuchung gestalte und somit auch die Beurteilung der Frage, ob die Anwesenheit einer Begleitperson die Unverfälschtheit der Untersuchungssituation gefährde, sei regelmäßig Gegenstand und Teil der medizinischen Kompetenz des Sachverständigen, in die einzugreifen der Senat nicht für zweckmäßig halte. Jedenfalls sei den Senatsmitgliedern aus ihrer beruflichen Tätigkeit kein einziger Fall bekannt, in dem die Erteilung einer Weisung in Bezug auf Einzelheiten des Untersuchungsablaufs an einen medizinischen Sachverständigen sachgerecht erschienen wäre, abgesehen von generellen Weisungen etwa der Art, einen Probanden ambulant zu untersuchen und das Gutachten nicht nach stationärer Untersuchung oder nach Aktenlage zu erstellen.
Parteiöffentlichkeit und Waffengleichheit
Der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebung räume den Verfahrensbeteiligten einen Anspruch darauf ein, über bevorstehende Beweiserhebungen unterrichtet zu werden und daran teilzunehmen. Dieses nach § 116 SGG bestehende Anwesenheits- und Fragerecht insbesondere bei der Zeugenbeweisaufnahme sei eines der wichtigsten Parteirechte und ein direkter Anwendungsfall des Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit beziehe sich auch auf die Ermittlung von Tatsachen durch Sachverständige zur Vorbereitung des Gutachtens.
Der Grundsatz des fairen Verfahrens und der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs geböten es, den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit zu geben, der Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen eines Gutachtens durch den Sachverständigen beizuwohnen. Die Frage einer möglichen Verletzung dieses Grundsatzes stelle sich indes im vorliegenden Zusammenhang aufgrund der ohnehin gegebenen Anwesenheit des Klägers bei der Untersuchung allenfalls modifiziert. Hierbei sei im Übrigen zu beachten, dass aufgrund des Schutzes der Intimsphäre des Klägers insbesondere der Beklagtenseite die Anwesenheit eines Vertreters bei der körperlichen Untersuchung einer Partei beziehungsweise eines Beteiligten unter dem Gesichtspunkt der Menschenwürde (Art. 1 GG) nicht ermöglicht werden könne. Dementsprechend stelle sich auch die Frage einer Verletzung des Grundsatzes der Waffengleichheit der Beteiligten in diesem Zusammenhang nicht, denn der Beklagte sei von jeglicher Teilnahme an der Untersuchung ausgeschlossen und der gerichtliche Sachverständige sei eine neutrale Hilfsperson des Gerichts.
Verfälschungsgefahr durch Dritte
Wenn es ein Sachverständiger für erforderlich halte, die Untersuchung in Abwesenheit dritter Personen vorzunehmen, bewege er sich vorbehaltlich besonderer Umstände im Bereich seiner Fachkompetenz. Es sei kein wissenschaftlicher Standard erkennbar, der die Anwesenheit Dritter bei Gutachten der vorliegenden Art vorsehe. Zweck der Beweisanordnung sei es, ein gerichtlich verwertbares Beweisergebnis zu erreichen. Ist ein solches bei Anwesenheit eines Dritten nicht möglich oder besteht zumindest die hinreichende Gefahr, dass eine Verfälschung des Ergebnisses drohe, kann die Anwesenheit einer Vertrauensperson des Betroffenen ausgeschlossen werden. Hierdurch sei Art. 103 Abs. 1 GG nicht verletzt, denn die Gewährung rechtlichen Gehörs werde im vorliegenden Zusammenhang ebenso wenig eingeschränkt wie die rechtsstaatlichen Gebote der Gewährleistung effektiven Rechtschutzes und der Sicherstellung eines fairen Verfahrens. Insoweit erscheine die Vorgehensweise des Sachverständigen aus der Sicht eines verständigen Beteiligten nicht als unfair (a. A. jedenfalls bei nicht hinreichender Begründung der Entscheidung des Sachverständigen LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 23. Februar 2006 – L 4 B 33/06 SB), zumal der Kläger durch die Abwesenheit einer Begleitperson an der Geltendmachung seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen gegenüber dem Sachverständigen in keiner Weise gehindert ist; wäre dies anders, etwa aufgrund der Eigenart seiner Funktionsstörungen, könnte der Sachverhalt anders zu beurteilen sein. Hierfür jedoch sei vorliegend nichts ersichtlich.
Effektiver Rechtsschutz
Der Senat teile nicht die in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung teilweise vertretene Auffassung (Oberlandesgericht – OLG – Hamm, Beschluss vom 3. Februar 2015 – II-14 UF 135/14), die Hinzuziehung einer Begleitperson müsse zugelassen werden, weil ein medizinisch oder psychologisch zu begutachtender Beteiligter ansonsten keine Möglichkeit hätte, gegenüber abstrakt immer denkbaren Wahrnehmungsfehlern des Sachverständigen effektiven Rechtsschutz zu erlangen. Sofern dieses Argument angeführt werde, damit bei möglicher Unrichtigkeit der Wiedergabe durch den Sachverständigen die Möglichkeit bestehe, mit Aussicht auf Erfolg einen Zeugenbeweis anzutreten, so sei auf vielfältige Möglichkeiten hinzuweisen, die dem Kläger zur Verfügung stehen, um die Überzeugungsbildung des Gerichts von der Richtigkeit des Gutachtenergebnisses zu erschüttern, was neben der schriftlichen oder mündlichen Befragungsmöglichkeit des Sachverständigen insbesondere die eigene abweichende Darstellung des persönlich untersuchten Klägers von den Abläufen, ferner die Möglichkeit einer Antragstellung nach § 109 SGG umfasse. Vielmehr sei eine Aufblähung der Verfahren zu befürchten, wenn sich als denkbarer Goldstandard anwaltlicher Tätigkeit herausbilde, im sozialgerichtlichen Rechtsstreit bei für den Kläger nachteiligem Ergebnis des Sachverständigengutachtens zunächst in eine umfangreiche Zeugenbeweisaufnahme zu Einzelheiten des Untersuchungsablaufs einzutreten. Dies sei nach Befürchtungen des Senats kontraproduktiv für die generelle Möglichkeit der Gerichte, ihre vorrangige Aufgabe zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes zugunsten aller Rechtsuchender zu erfüllen. Die Entscheidungstätigkeit der medizinisch geprägten Zweige der Sozialgerichtsbarkeit sei auf die Verfügbarkeit und Effektivität ihrer medizinischen Sachverständigen und der von ihnen erstatteten Gutachten zur Erhaltung ihrer Funktionsfähigkeit angewiesen. Eine vergleichbare Situation bestehe bei den Familiengerichten allein aufgrund der Anzahl der Verfahren, in denen diese Frage relevant werden könnte, nicht in gleichem Ausmaß. Zudem bestehe dort die Möglichkeit nach § 109 SGG nicht.
Anders als das OLG Hamm sei der Senat nicht der Auffassung, die auch dort durch die bloße Anwesenheit der Begleitperson in einer angemessenen Hörweite gesehene Besorgnis einer etwaigen Beeinflussung des Untersuchungsgangs müsse hingenommen werden. Eine Beeinflussung sei naheliegend, insbesondere wenn es sich um eine Vertrauensperson des persönlich untersuchten Klägers handele. Es sei zu befürchten, dass der Kläger in seinem Verhalten im Rahmen der Untersuchung allein dadurch beeinflusst werde, dass er um die Wahrnehmung sämtlicher Umstände durch die Vertrauensperson weiß und er sich deswegen gegebenenfalls bewusst oder unbewusst anders verhalten könnte als ohne diese Anwesenheit.
Verlust des Rechts auf Gutachterbenennung
Den hilfsweise für den Fall der Zurückweisung der Berufung gestellten Antrag des Klägers nach § 109 SGG auf Einholung eines Gutachtens des Dr. T. lehne der Senat in diesem Zusammenhang wegen Rechtsmissbräuchlichkeit ab. Der Kläger habe die Einholung zweier vom SG Osnabrück von Amts wegen in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachten vereitelt, nämlich der erfahrenen und viele Male als gerichtliche Sachverständige tätig gewordenen Orthopäden Dr. Q. und Dr. R.
Der Antrag des Klägers nach § 109 SGG zeige sich in diesem Zusammenhang darauf gerichtet, anstelle der vom Gericht von Amts wegen beauftragten Sachverständigen einen ihm genehmen Sachverständigen durchzusetzen. Zwar seien die Beteiligten im Rahmen der Ermittlung von Amts wegen nicht daran gehindert, Vorschläge zur Person des Gutachters zu machen (§ 118 Abs. 1 S. 1 SGG, § 404 Abs. 2 und Abs. 4 ZPO). Die Auswahl des Sachverständigen bei Ermittlungen von Amts wegen obliege indes dem Gericht (§ 118 Abs. 1 SGG, §404 Abs. 1 ZPO). Regelungszweck des § 109 SGG sei, aus rechtsstaatlichen Gründen die Gleichbehandlung der Beteiligten vor Gericht bei der Beschaffung von Beweismitteln („Grundsatz der Waffengleichheit“). Der Beteiligte, der nicht wie der Versicherungsträger oder die Behörde auf ärztlichen Sachverstand im eigenen Bereich zurückgreifen könne, solle die Möglichkeit haben, eine (weitere) Bewertung durch einen Arzt seines Vertrauens in das Verfahren einzubringen, sofern das Gericht von sich aus nicht (weiter) ermittelt. Dieser Zweck werde unterlaufen, wenn ein Beteiligter nach Verhinderung einer von Amts wegen in Auftrag gegebenen Gutachtenerstattung im Wege des § 109 SGG den Versuch unternehme, einen von ihm ausgewählten Sachverständigen als nunmehr alleinigen Gutachter durchzusetzen.
Der Senat hat die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen.
Interessenkonflikt: Der Autor gibt an, dass kein Interessenkonflikt vorliegt.
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