Chancen und Grenzen des BEM aus rechtlicher Sicht

Ziele des BEM

Mit § 84 II SGB IX verfolgt der Gesetzgeber präventive und rehabilitative Ziele. Die gesetzliche Verpflichtung zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) installiert für Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Art Frühwarnsystem gegen arbeitsplatzgefährdenden Leistungswandel. Nach dem Motto „Rehabilitation statt Kündigung“ soll möglichst frühzeitig die Suche nach einvernehmlichen Problemlösungen zur nachhaltigen Überwindung von Arbeitsunfähigkeit, Vermeidung erneuter Krankheitszeiten und dauerhaften Sicherung der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers initiiert werden. Die Suche beschränkt sich nicht auf arbeits- oder berufsbedingte Erkrankungen, sondern umfasst möglichst alles, was Fehlzeiten verringern, Arbeitszufriedenheit steigern sowie ein positives Betriebs- und Leistungsklima fördern kann¹.

Verfahrenspflicht des Arbeitgebers

Die Rechtspflicht zur Einleitung des BEM aus § 84 II SGB IX obliegt dem Arbeitgeber gegenüber allen Beschäftigten² – auch im Kleinbetrieb, bei Befristungen und in der Probe- oder Wartezeit³ – sobald ein Mitarbeiter innerhalb von 12 Monaten länger als 6 Wochen arbeitsunfähig erkrankt ist. Der Arbeitgeber hat mithin fortlaufend für den jeweils zurückliegen Jahreszeitraum zu prüfen, ob sich aus Kurzerkrankungen und/oder einer längeren Krankheitsphase eine sechswöchige krankheitsbedingte Abwesenheit errechnet. Sind diese Rahmenbedingungen erfüllt, ist dem Beschäftigten die Durchführung des BEM konkret anzubieten, was zunächst eine Belehrung des Betroffenen zu den Zielen des BEM und zu Art und Umfang der hierzu erhobenen und verwendeten Daten erfordert⁴. Der Arbeitgeber ist zu dieser Initiative auch dann verpflichtet, wenn keine betriebliche Interessenvertretung i.S.d. § 93 SGB IX gebildet ist⁵.

Die Vorschrift konkretisiert die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, der das Unternehmen in vielfältiger Form gerecht werden kann, z. B. mittels einzelfallbezogener Regelungsabrede mit dem Betriebsrat, standardisiertem Vorgehen auf der Basis einer Betriebsvereinbarung nach § 77 BetrVG, durch ein betriebseigenes Integrationsteam oder einen externen Eingliederungsmanager. Fehlt dem Arbeitgeber entsprechender Sachverstand, so bedarf es der Einschaltung externen Sachverstands⁶.

Die leider noch weit verbreitete Praxis, die Problematik in einem Krankenrückkehrergespräch zu erörtern, genügt nicht den Mindestanforderungen des BAG⁷ an ein sachgerechtes BEM. Das Krankenrückehrergespräch ist nicht freiwillig, sondern folgt den Regeln des Direktionsrechts. Es wird vom Vorgesetzten durchgeführt und oft fehlt es an der Teilnahme des Betriebsrats. Die Datenschutzobliegenheiten des BEM bleiben unbeachtet. Vor allem aber kommt das Rückkehrergespräch regelmäßig zu spät.

Unverzüglich nach Erreichen der 6-Wochen-Frist soll mit Kontaktaufnahme zum Arbeitnehmer das BEM eingeleitet werden⁸. Die Zeitplanung des weiteren Verfahrens ist – abhängig von Art der Erkrankung und Genesungsstand – abzustimmen. Die Eingliederungsphase des BEM sollte beginnen, wenn erste Absprachen oder Maßnahmen zur Vorbereitung der Wiedereingliederung möglich erscheinen. Für Arbeitgeber und Erkrankten ist es gleichermaßen wichtig, möglichst frühzeitig Klarheit über den weiteren Weg zu Gesundheit und Wiedereinsatz zu gewinnen. Die Transparenz des Verfahrens schafft wechselseitiges Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Sie bedingt beiderseitig einen Perspektivenwechsel von der Defizitbetrachtung zur Mobilisierung von Chancen und Möglichkeiten.

Individueller Rechtsanspruch auf BEM

Für Beschäftigte ist die Mitwirkung absolut freiwillig. Auf diese Freiwilligkeit ist der Arbeitnehmer im Informationsgespräch hinweisen⁹. Die Freiwilligkeit beinhaltet, dass der Betroffene ein begonnenes Verfahren jederzeit beenden bzw. trotz anfänglicher Verneinung die Zustimmung zu einem späteren Zeitpunkt bis zum Ende des Kündigungsschutzprozesses¹⁰ nachholen kann. Dementsprechend greift bei Verweigerung der Zustimmung ein Benachteiligungsverbot¹¹, das den Arbeitnehmer indes nicht vor den faktischen Nachteilen verspäteter Maßnahmen oder versäumter Chancen schützen kann.

Bietet der Arbeitgeber das BEM nicht oder nicht rechtzeitig an, hat der Arbeitnehmer ein einklagbares Antragsrecht¹². Ist das Unternehmen mitbestimmt und/oder besteht eine Schwerbehindertenvertretung hat der Mitarbeiter gem. § 84 II S. 6 SGB IX das Recht, von diesen Institutionen die Durchsetzung der vom Arbeitgeber geschuldete Verfahrenseinleitung zu verlangen. Denn sie sind nach allgemeiner Auffassung¹³ berechtigt, den Anspruch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren geltend zu machen. Wegen der Zeitgebundenheit der Erfolgskriterien und dem präventiven Beschleunigungsgebot sollte im Streitgefalle stets der Weg über die einstweilige Verfügung nach § 85 II ArbGG gewählt werden.

Mitwirkende

Neben dem Betroffenen sind gem. § 84 II S. 1 SGB IX ein Arbeitgebervertreter sowie ein Betriebsrat¹⁴ geborene Mitglieder des BEM-Teams und im Falle der Schwerbehinderung des Betroffenen zusätzlich ein Mitglied der Schwerbehindertenvertretung. Je nach Sachlage ist das Hinzuziehen weiterer betrieblicher Partner – insbesondere des Betriebsarztes, der Sicherheitsfachkraft oder des Vorgesetzen – sinnvoll. Auch Externe wie beispielsweise der Technische Aufsichtsdienst der Berufsgenossenschaft, das Integrationsamt oder ein auch erfahrener Eingliederungsmanager können (fachliche und/oder finanzielle) Unterstützung geben.

Organisation des Suchprozesses und der Maßnahmen

§ 84 II SGB IX beschreibt Verfahren, Beteiligte und Ziele des BEM. Der Klärungsprozess als solcher ist nicht formalisiert, sondern lässt den Beteiligten jeden denkbaren Spielraum zur individuellen Verfahrensgestaltung, um aufwandsarme und effektive Einpassung in die jeweilige Unternehmensstruktur sowie jedwede zielführende Möglichkeit zu gestatten¹⁵. Mindestens sind die von den Teilnehmern – besonders dem Betroffenen – eingebrachten Vorschläge sachlich so umfassend zu erörtern, dass keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehende Anpassungsmöglichkeit ausgeschlossen bleibt¹⁶.

Das BEM umfasst alle Aktivitäten, Maßnahmen und Leistungen, die im Einzelfall zur Überwindung oder Vermeidung erneuter Arbeitsunfähigkeit erforderlich sind. Es ist eine systematische Vorgehensweise (vgl. abgebildetes Prozessschema) zu empfehlen, die den Notwendigkeiten des Einzelfalls flexibel anzupassen ist.

Als Maßnahmen im Rahmen des BEM kommt eine nahezu unbegrenzte Vielzahl von Aktivitäten einschließlich sämtlicher Leistungsmodule des SGB IX – je nach Bedarf und beteiligten Kostenträgern einzeln oder kombiniert – in Betracht:

• Veränderung der Arbeitsorganisation,
• ergonomische Verbesserung oder technische Umrüstung des Arbeitsplatzes,
• Umsetzung innerhalb des Betriebes (ggf. Arbeitsplatz durch Umsetzung frei machen)¹⁷,
• einvernehmliche Änderung des Arbeitsvertrages zur Aufgabenstellung oder Arbeitszeit,
• (tätigkeitsorientierte) medizinische Rehabilitation, ambulant oder stationär, Physiotherapie, Rückenschule, Psychosoziale Betreuung usw.,
• Arbeitsversuch unter vereinbarten Bedingungen, Belastungserprobung,
• stufenweise Wiedereingliederung¹⁸,
• (vorübergehende) Arbeitsassistenz,
• Vermittlung zusätzlicher Beratungs- und Betreuungsangebote, Konfliktmanagement,
• Weiterbildung, Qualifizierungsmaßnahmen,
• Schaffung eines veränderten oder neuen Arbeitsplatzes,
• Neuorientierung, Unterstützung und Begleitung eines Arbeitsplatzwechsels¹⁹.

Eine Maßnahme, die geeignet erscheint oder auf die sich die Teilnehmer eines BEM als zielführend verständigt haben, hat der Arbeitgeber umzusetzen. Denn die krankheitsbedingte Kündigung würde in diesem Fall eben nicht die letzte der möglichen Antworten auf die personenbedingte Vertragsstörung sein²⁰.

Controlling und Dokumentation

Zur qualitativen Absicherung der Maßnahmen ist ein verbindliches Controlling z. B. durch feste Rückmeldungszeitpunkte zum Eingliederungsfortschritt zu vereinbaren. Liegen die Zwischenergebnisse nicht im Zielkorridor, sollten unverzüglich aufgetretene Probleme zur Fortschreibung, Nachbesserung oder vorzeitigen Beendigung der Maßnahmen erörtert werden.

Gibt der Arbeitgeber seine Zustimmung zum BEM, hat er in seinem eigenen Interesse zielführend mitzuwirken. Dazu kann auch die Notwendigkeit gehören, besonders schützenswerte Gesundheitsdaten oder private Persönlichkeitsdetails zu offenbaren. Unabdingbar ist daher ein gesichert vertraulicher Umgang mit den BEM-Daten, die anderweitig keine Verwendung finden dürfen²¹. Liegt hierzu keine Betriebsvereinbarung vor, sind in einer Datenschutzvereinbarung mit dem Betroffenen Datenflussprinzipien und Dokumentationsgrundsätze zu vereinbaren. Dabei ist durch eine gesonderte BEM-Akte sicherzustellen, dass die erhobenen Gesundheitsunterlagen nicht allgemeiner Bestandteil der Personalakte werden²². Die BEM-Akte ist von der Personalakte getrennt aufzubewahren und kann z. B. beim Eingliederungsmanager bis zur Vernichtung oder Aushändigung an den Betroffenen verbleiben.

Gibt der Arbeitgeber seine Zustimmung zum BEM, hat er in seinem eigenen Interesse zielführend mitzuwirken

Die Beteiligten des Verfahrens sind, soweit für die entsprechende Berufsgruppe nicht ohnehin gesetzliche Verschwiegenheitspflichten²³ bestehen, bzgl. personenbezogener Daten und Informationen gesondert zur Verschwiegenheit zu verpflichten.

Dem berechtigten Anliegen des Arbeitgebers nach Dokumentation seines ordnungsgemäßen BEM-Verfahrens kann durch – vom Betroffenen vor Weitergabe freizugebende – Ergebnisprotokolle ausreichend Rechnung getragen werden. In die Personalakte gehören daneben lediglich folgende Einträge: Einladungsschreiben, Zustimmung oder Ablehnung des Mitarbeiters, durchgeführte Maßnahmen sowie Beendigungszeitpunkt und Ergebnis des BEM-Verfahrens.

Konsequenzen des unterlassenen oder unzureichenden BEM

Die Missachtung der Rechtspflicht zum BEM scheint auf den ersten Blick sanktionslos zu bleiben. Das ist nur insoweit korrekt, wie das Arbeitsverhältnis nicht gefährdet wird. Beabsichtigt der Arbeitgeber indes in der Folge eine Kündigung des Arbeitsvertrages, so läuft er Gefahr, dass seine personenbedingte, ggf. auch eine betriebsbedingte²⁴, Kündigung vor dem Arbeitsgericht wegen veränderter Darlegungslast- und Beweislast keinen Bestand hat. Denn er würde in diesem Falle nur obsiegen, falls er zur Überzeugung des Gerichtes detailliert belegen könnte, dass auch BEM-Maßnahmen einschließlich etwaiger Anpassung des Arbeitsplatzes oder einer Umsetzung die Kündigung nicht hätten verhindern können²⁵. Misslänge dem Arbeitgeber der Nachweis, müsste er zudem mit Schadensersatzforderungen wegen seines Pflichtversäumnisses rechnen²⁶.