Sachverhalt
Der Kläger bewarb sich um eine Stelle als Lkw-Fahrer in dem Entsorgungsunternehmen des Beigeladenen. Beim Vorstellungsgespräch wurde verabredet, dass der Kläger am 13.09.2012 einen unentgeltlichen „Probetag” absolvieren sollte. An diesem Tag stürzte der Kläger beim Mülltonnentransport von der Ladebordwand des Lkw, verletzte sich unter anderem am Kopf und zog sich ein epidurales Hämatom zu. Die beklagte Berufsgenossenschaft lehnte es ab, Leistungen aus der gesetzlichen Unfallversicherung zu gewähren, weil das Eigeninteresse des Klägers im Vordergrund gestanden habe, die Arbeitsstelle zu erhalten (Bescheid vom 04.03.2013 und Widerspruchsbescheid vom 04.07.2013).
Diese Bescheide hat das Sozialgericht abgeändert und festgestellt, dass das Ereignis ein Arbeitsunfall gewesen sei (Urteil vom 05.03.2015). Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 14.12.2017): Ein Arbeitsunfall liege vor, weil der Kläger beim Transport der Mülltonnen als Beschäftigter versichert gewesen sei. Denn mit dem Mülltonnentransport habe er eine eigene, objektiv bestehende Haupt- oder Nebenpflicht aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis erfüllen wollen. Hierbei habe er sich dem Weisungsrecht des beigeladenen Unternehmers untergeordnet, der ihn in sein Entsorgungsunternehmen eingegliedert habe. Dass der Kläger kein Entgelt erhalten und den Lkw nicht selbst gesteuert habe, sei nicht ausschlaggebend. Zwar stehe die Arbeitsplatzsuche einschließlich des Vorstellungsgesprächs in aller Regel nicht unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung. Hier sei das Vorstellungsgespräch aber bereits beendet gewesen, und der Kläger habe jenseits der bloßen Anbahnung eines Arbeitsverhältnisses während des Probetages im Interesse des Arbeitgebers einen ersten Einblick in das Unternehmen erhalten und die Belastungen kennenlernen sollen, die mit der Tätigkeit typischerweise verbunden seien. Bei dieser Gelegenheit habe sich der Kläger für die Stelle selbst „erproben” und gleichzeitig erfahren können, was ihn als potenziellen Mitarbeiter erwarte.
Diese Vorgehensweise habe auch dem Interesse des Arbeitgebers gedient, der immer wieder Beschäftigte eingestellt habe, die nach kurzer Zeit das Beschäftigungsverhältnis aufgegeben hätten, weil sie sich unter der Tätigkeit etwas anderes vorgestellt hätten. Keinesfalls habe die Tätigkeit des Klägers nur im Zusammenhang mit seiner Arbeitssuche gestanden. Die Verrichtung sei nicht mit dem Anfertigen einer praktisch wertlosen Probearbeit oder einer Hospitation vergleichbar, so dass sie nicht dem unversicherten, eigenwirtschaftlichen Bereich zugerechnet werden könne. Denn auch regulär Beschäftigte durchliefen in ihrer Anfangszeit dieselbe Einweisungsphase wie der Kläger an dem Probetag. Der beigeladene Arbeitgeber habe den Arbeitsablauf faktisch allein bestimmen können, und es sei fernliegend anzunehmen, dass der Kläger seine Tätigkeit während der ganztägigen Tour einfach habe einstellen können. Dies belege, dass er für einen fremden Betrieb tätig und in dessen Arbeitsorganisation eingebunden gewesen sei.
Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung des §2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII. Der Kläger sei am Probetag noch nicht in den Betrieb des Beigeladenen eingegliedert gewesen, sondern habe die Arbeit jederzeit sanktionslos einstellen können. Da er in Begleitung eines erfahrenen Mitarbeiters unterwegs gewesen sei, habe er keine Arbeitskraft ersetzt und deshalb keine wirtschaftlich wertvolle Tätigkeit verrichtet. Stattdessen habe er sich im eigenen Interesse einem körperlichen Leistungstest unterzogen, um zu prüfen, ob er vor der Müllentsorgung Ekel empfinde. Sein privates Interesse, die Arbeitsstelle als Lkw-Fahrer zu erlangen, habe im Vordergrund gestanden, so dass er nicht als Beschäftigter oder Wie-Beschäftigter tätig gewesen sei.
Kein Versicherungsschutz als Beschäftigter
Die Revision der Beklagten blieb im Ergebnis erfolglos. Die Beklagte habe zwar zu Recht gerügt, dass der Kläger – entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen – beim Sturz von der Ladebordwand des Lkw nicht als Beschäftigter gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII unter Versicherungsschutz stand. Denn er war weder in den Betrieb des Beigeladenen eingegliedert, noch unterlag er dessen Weisungen, so dass angesichts der Unentgeltlichkeit und Eintägigkeit der (Probe-)Arbeit im Rahmen der erforderlichen Gesamtschau für die Annahme einer Beschäftigung i. S. d. § 7 Abs. 1 SGB IV kein Raum bleibe.
Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Hieran anknüpfend habe der Senat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass Beschäftigung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII auch ohne bestehendes Arbeitsverhältnis vorliegt, wenn der Verletzte sich in ein fremdes Unternehmen eingliedert und sich seine konkrete Handlung dem Weisungsrecht eines Unternehmers insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer, Ort und Art der Verrichtung unterordnet. Für die Zuordnung einer Tätigkeit zum Typus der Beschäftigung komme es dabei auf eine Gesamtschau an.
Am Unfalltag habe sich der Kläger (noch) nicht in den laufenden Dienstleistungsprozess des Entsorgungsunternehmens des Beigeladenen eingegliedert gehabt. Zwar habe das LSG die Eingliederung in den Betrieb bejaht, weil die Verrichtungen des Klägers objektiv denen eines regulär Beschäftigten entsprochen hätten, er in einem fremden Unternehmen tätig gewesen und in dessen Arbeitsorganisation eingebunden gewesen sei. Das bloße Tätigwerden wie ein regulär Beschäftigter in einem fremden Betrieb reiche für die Annahme einer Eingliederung jedoch noch nicht aus.
Keine auf Dauer ausgerichtete Eingliederung
Allein der Umstand, dass eine Leistung für einen Betrieb oder in einem Unternehmen erbracht wird, genügt schon deshalb nicht für eine Eingliederung, weil auch Werk- und Dienstleistungen Selbstständiger oder betriebsfremder Beschäftigter (z. B. Leiharbeitnehmer im Rahmen erlaubter Arbeitnehmerüberlassung i. S. d. § 1 AÜG; Erfüllungsgehilfen nach § 278 Satz 1 BGB im Rahmen echter Werkverträge i. S. d. § 631 BGB) für das Unternehmen in dessen Räumen beziehungsweise räumlicher Nähe häufig in Zusammenarbeit mit der Stammbelegschaft erbracht werden (müssen), ohne dass dadurch ein „Beschäftigungsverhältnis” zwischen dem jeweiligen Erwerbstätigen und dem Unternehmer entstehe. Folglich sind außenstehende Dritte, die als Selbstständige oder (Fremd-)Beschäftigte eines anderen Unternehmens – z. B. im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrags – auf dem Betriebsgelände eines anderen Unternehmens tätig werden, selbst dann nicht in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert, wenn die zu erbringende Dienst- oder Werkleistung hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort im betrieblichen Arbeitsprozess des Unternehmers eingeplant beziehungsweise „eingebunden” ist. Vielmehr setze die Eingliederung zusätzlich voraus, dass die Unternehmenszugehörigkeit des Betroffenen nach außen hin dokumentiert ist und – objektivierbar – die gegenseitige Erwartung des Unternehmers und des Betroffenen vorliegt, dass die Tätigkeit auf Dauer in die Zukunft gerichtet ausgeübt wird.
Diese Erfordernisse seien nicht erfüllt. Denn es fehlten bereits äußerlich klar ersichtliche Merkmale (wie z. B. Uniform, Firmenkleidung etc.), die den Kläger als Mitarbeiter des beigeladenen Entsorgungsunternehmers auswiesen. Zudem durften weder der Beigeladene noch der Kläger im Zeitpunkt der unfallbringenden Verrichtung davon ausgehen, dass zwischen ihnen zukünftig und dauerhaft eine arbeitsrechtliche Verbindung begründet werden sollte.
Tätigkeit wie ein Beschäftigter
Der Kläger habe vielmehr nur eine temporäre Hilfstätigkeit ausgeübt, wie sie für die so genannte „Wie-Beschäftigung” gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII typisch ist. Es habe noch keine Einstellungszusage i. S. eines bindenden Angebots zum Abschluss eines Arbeitsvertrags vorgelegen, sondern der endgültige Vertragsabschluss, der für beide Beteiligten ernsthaft in Betracht kam und konkret in Aussicht gestellt war, habe noch von den Eindrücken abgehangen, die beide während der eintägigen „Einfühlungsphase” gewinnen sollten. Erst nach Absolvierung des Probetages sollte entschieden werden, ob ein Arbeitsvertrag geschlossen und damit ein betriebsgebundenes Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Verhältnis entstehe.
Kein konkludenter Vertragsschluss
Ein solches Arbeitsverhältnis sei im Unfallzeitpunkt auch nicht durch schlüssiges Verhalten zustande gekommen, indem der Kläger mit dem tatsächlichen Erbringen der Arbeitsleistung eine so genannte Realofferte zum Abschluss eines Arbeitsvertrags abgab, die der Beigeladene mit der Entgegennahme der Arbeitsleistung – unter stillschweigender Vereinbarung der üblichen Vergütung (§ 612 Abs. 2 BGB) – konkludent angenommen hätte.
Dagegen sprächen die Gesamtumstände,
insbesondere die Tatsache, dass sich die Beteiligten noch in einer unverbindlichen, vorvertraglichen Phase befanden und der Probetag von vornherein auf eine Arbeitsschicht begrenzt war. Demzufolge habe das LSG das Zustandekommen eines Arbeitsvertrags zu Recht verneint, unter anderem auch deshalb, weil keine Bezahlung vereinbart war und damit ein wesentlicher Vertragsinhalt fehlte. Zwar sei das Tätigwerden gegen Entgelt keine notwendige Bedingung für eine Beschäftigung, die im Übrigen auch ohne Arbeitsverhältnis gegeben sein könne. Gleichwohl spräche die Unentgeltlichkeit der Tätigkeit im Rahmen der Abwägung ebenfalls gegen eine Beschäftigung.
Soweit das LSG festgestellt habe, der Kläger habe sich der faktischen Dominanz des Unternehmers gebeugt und sich deshalb seinen Weisungen in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Verrichtung „vereinbarungsgemäß” unterworfen, verdeutlicht es zugleich, dass der Kläger keiner normativen Weisungsbindung i. S. eines vertraglich vermittelten Direktionsrechts (§ 106 Satz 1 GewO i. V. m. § 315 BGB; § 665 Satz 1 BGB) unterlag. Die lediglich faktisch vermittelte Weisungsmacht sei jedoch für die Wie-Beschäftigung (§ 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII) kennzeichnend und der echten Beschäftigung fremd, die ein Vertragsverhältnis voraussetze, an das sie anknüpft. Die lediglich faktisch vermittelte Weisungsmacht spräche in der Gesamtschau ebenfalls gegen eine Beschäftigung.
Keine Beschäftigung zum Erwerb beruflicher Kenntnisse
Schließlich sei der Kläger auch nicht im Rahmen „betrieblicher Berufsbildung” i. S.d. § 7 Abs. 2 SGB IV verunglückt. Nach § 7 Abs. 2 SGB IV gilt als Beschäftigung auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung. Obgleich der Kläger nach den unangegriffenen und damit bindenden Feststellungen des LSG unter „Beaufsichtigung/Anleitung” eines erfahrenen Mitarbeiters „betriebsnützliche Erkenntnisse” mit Blick auf ein späteres Arbeitsverhältnis erwarb, um die Einarbeitungszeit zu verkürzen und die Fahrtroute, die Wege sowie die Durchführung der Tätigkeit kennenzulernen, sei dies nicht im Rahmen betrieblicher Berufsbildung geschehen. Sie setze nämlich gleichfalls die „Eingliederung” (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV) in einen laufenden Produktions- oder Dienstleistungsprozess aufgrund eines betriebsgebundenen Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Verhältnisses voraus.
Versicherungsschutz unterhalb der Beschäftigungsschwelle
Gleichwohl war der Kläger gesetzlich unfallversichert, nämlich als so genannter „Wie-Beschäftigter” gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII. Danach sind Personen versichert, die wie nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII Versicherte tätig werden. Damit gewähre die gesetzliche Unfallversicherung auch unterhalb der Schwelle einer Beschäftigung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII i. V. m. § 7 SGB IV Versicherungsschutz.
Voraussetzung einer Wie-Beschäftigung nach § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII ist, dass einem fremden Unternehmen dienende, dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Unternehmers entsprechende Tätigkeit von wirtschaftlichem Wert erbracht wird. Dabei muss die Handlungstendenz auf die Belange des fremden Unternehmens gerichtet sein.
Der Kläger handelte, ausgehend von den bindenden Feststellungen des LSG, wie ein Beschäftigter für das Entsorgungsunternehmen. Seine Tätigkeit im Unfallzeitpunkt, das Transportieren der Mülltonnen, diente unmittelbar dem Entsorgungsunternehmen und entsprach zugleich objektiv und subjektiv dem wirklichen Willen des Unternehmers. Das LSG habe ausdrücklich festgestellt, dass der Unternehmer aufgrund schlechter Erfahrungen mit Bewerbern, denen die Arbeit jeweils zu anstrengend oder schmutzig gewesen war, den „Probetag” im eigenen Interesse eingeführt hatte.
Fremdbestimmung der Probetätigkeit
Auch war die Handlungstendenz des Klägers hinreichend auf die Belange des fremden Unternehmens gerichtet. Soweit der Senat hier bislang darauf abgestellt habe, dass bei Probearbeiten das eigene Interesse des Handelnden im Vordergrund stehe, eine dauerhafte Beschäftigung zu erhalten, könne hieran – jedenfalls für Konstellationen wie die Vorliegende – nicht festgehalten werden. Bei einer zu starken Fokussierung auf den privaten und damit unversicherten Charakter des Wunsches, einen Arbeitsplatz zu erhalten, würde der Schutzbereich des § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII zu stark eingeschränkt. Probe(arbeits)tage beziehungsweise Einfühlungsverhältnisse hätten sich mittlerweile in der Arbeitswelt weitgehend durchgesetzt und würden andernfalls weitgehend aus dem Schutzbereich des § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII ausscheiden, obwohl die „Wie-Beschäftigung” auch sonst bei wesentlich geringeren und kürzeren Tätigkeiten zur Anwendung komme. Zudem liege das fremdnützige Interesse des Arbeitgebers an einer geeigneten Personalauswahl – jedenfalls hier – auf der Hand.
Im Übrigen sei gegen die Betonung des Eigeninteresses an dem Erhalt einer Arbeitsstelle einzuwenden, dass Beschäftigungen generell nicht allein zu dem Zweck ausgeübt würden, dem Unternehmen des jeweiligen Arbeitgebers zu dienen. Vielmehr würden hier in der Regel auch eigenwirtschaftliche Interessen vorliegen (am Lohn, sozialen Status etc.), ohne dass dadurch der Versicherungsschutz in Frage gestellt würde.
Wirtschaftlicher Wert der Tätigkeit
Die beschäftigtenähnliche Tätigkeit, bei der der Kläger verunglückte, habe schließlich den erforderlichen wirtschaftlichen Wert für das Unternehmen gehabt. Indem der Kläger Abfälle einsammelte, Mülltonnen herausholte, transportierte, verlud und wieder einräumte, bewirkte er als Dritter (§ 267 Abs. 1 Satz 1 BGB) Leistungen, die der Beigeladene als Anbieter von Entsorgungsdienstleistungen seinen Kunden schuldete. Folglich habe der Kläger mit dem Mülltonnentransport als „kostenloser” Mitarbeiter entsprechende Forderungen der Kunden des Beigeladenen zum Erlöschen (§ 362 Abs. 1 BGB) gebracht und verrichte damit – anders als der Ersteller eines wertlosen Probestücks – eine Arbeit von wirtschaftlichem Wert. Dass er dabei von einem erfahrenen Mitarbeiter begleitet und angeleitet wurde, der die Tätigkeiten ansonsten übernommen hätte, lasse
den wirtschaftlichen Wert der tatsächlich geleisteten Arbeit des Klägers – wie auch sonst beim Vorhalten einer Personalreserve – nicht entfallen.
Interessenkonflikt: Der Autor gibt an, dass kein Interessenkonflikt vorliegt.
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