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Occupational Safety and the Cannabis Act
Cannabisgesetz
Das Cannabisgesetz (CanG) ist ein sogenanntes „Artikelgesetz“, das zwei neue Gesetze einführt und gleichzeitig bestehende Rechtsvorschriften anpasst. Im Fokus der Betrachtung steht das Konsumcannabisgesetz (KCanG). Angesichts der gesellschaftlichen Realität des Cannabiskonsums verfolgt der Gesetzgeber mit dem KCanG eine Teillegalisierung und möchte nach seiner Auffassung auch dazu beitragen, einen verbesserten Gesundheitsschutz zu etablieren, die cannabisbezogene Aufklärung und Prävention zu stärken, den illegalen Markt für Cannabis einzudämmen sowie Kinder und Jugendliche besonders zu schützen1.
Das KCanG regelt den Umgang mit Cannabis nach dem Prinzip des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt. Grundsätzlich sind alle wesentlichen Umgangsformen mit Cannabis verboten, wie zum Beispiel Besitz, Anbau, Herstellung, Abgabe und Verabreichung (§ 2 Abs. 1 KCanG). Es gibt jedoch „Tatbestände“ die unter bestimmten Bedingungen diese dann teilweise doch erlauben. So dürfen Personen, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, zum Beispiel bis zu 25 g Cannabis besitzen. Am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt sind sogar bis zu 50 g Cannabis und bis zu drei lebende Cannabispflanzen erlaubt (vgl. § 3 KCanG). Das CanG geht somit von einem weiterhin bestehenden Verbot von Cannabis aus, enthält jedoch zulässige und aus Sicht des Gesetzgebers gebotene Ausnahmen.
In Bezug auf das Arbeitsschutzrecht enthält das CanG dagegen so gut wie keine Regelungen. Lediglich erfolgt durch Art. 10 CanG eine Änderung der Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV). Hier wird lediglich § 5 ArbstättV in Bezug auf den Nichtraucherschutz angepasst. Die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der nicht-rauchenden Beschäftigten sind auch auf die Gesundheitsgefahren durch Rauche und Dämpfe von Cannabisprodukten (und elektronischen Zigaretten) anzuwenden. Mit den konkreten Auswirkungen von Cannabiskonsum auf die konsumierenden Beschäftigten selbst (Beeinträchtigung der Aufmerksamkeit, Leistungsfähigkeit, Reaktionsvermögen etc.) setzt sich das CanG dagegen arbeitsschutzbezogen nicht auseinander.
Insgesamt hat sich mit dem CanG ein Wandel vollzogen. 1971 hieß es in der Regierungsvorlage zum Betäubungsmittelgesetz noch, dass der „indische Hanf“ (Cannabis sativa) erhebliche gesundheitliche Gefahren mit sich bringe. Auch ging man davon aus, dass gegebenenfalls sogar genetische Defekte entstehen können und die Bedeutung der „Droge“ für die Medizin nur gering sei2. Auch wenn sich heutzutage eine differenziertere Betrachtung aufdrängt, so bleibt es auch vor dem Hintergrund verfassungsrechtlicher Regelungen dabei, dass die Gefährlichkeit von Cannabis zumindest nicht hinreichend widerlegt ist3. Zwar hat sich der Konsum von Cannabis als weit weniger gefährlich erwiesen als es der Gesetzgeber noch bei Erlass des Betäubungsmittelgesetzes (BtMG) angenommen hat. Allerdings gilt die Annahme gänzlich fehlender Gefährlichkeit von Cannabis ebenfalls als nicht gesichert.
Cannabiskonsum und unser Grundgesetz
Die arbeitsrechtliche und arbeitsschutzrechtliche Problematik des Cannabiskonsums lässt sich nicht in Gänze erfassen, wenn das Grundgesetz (GG) hier unbeachtet bleibt. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG) bildet gewissermaßen eine Schutzbarriere und gewährleistet somit eine Seinskomponente, innerhalb derer ein Mensch vor Eingriffen von außen geschützt ist. Die Achtung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist auch im Privatrechtsverkehr (folglich auch in arbeitsvertraglichen Verhältnissen) zu beachten4. Der Konsum von Cannabis fällt grundsätzlich unter den Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit, die in Art. 2 Abs. 1 GG garantiert ist. Das bedeutet, dass jede Person grundsätzlich frei entscheiden kann, ob sie Cannabis konsumieren möchte oder nicht5. Artikel 2 Abs. 1 GG schützt jede Form menschlichen Handelns grundsätzlich erst einmal auch ohne Rücksicht darauf, welche Bedeutung der Konsum für die persönliche Entwicklung des Einzelnen hat. Daraus wiederum ergibt sich, dass im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung berücksichtigt werden muss, ob es sich um einen bloßen
Eigenkonsum handelt. Grundsätzlich ist somit der bloße Eigenkonsum von Cannabis auch vom Schutzbereich des GG umfasst.
Allerdings gelten auch hier die Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG. So dürfen durch den Konsum von Cannabis nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung verstoßen werden. Ein bedingungsloses Recht auf „Rausch“ gibt es nicht. Absolut geschützt und damit der Einwirkung der öffentlichen Gewalt entzogen ist nur ein Kernbereich privater Lebensgestaltung. Dazu zählt nicht der Konsum von Drogen (insbesondere das Sichberauschen) aufgrund seiner vielfältigen sozialen Aus- und Wechselwirkungen. Insofern sind regulierende Normen erlaubt und verfassungsgemäß.
Verfassungsgemäß sind somit Normen, die den Umgang mit Cannabis und den Konsum an sich reglementieren (wie z. B. in Schulen, vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 1 KCanG), sofern andere Personen davon betroffen sind. Dem Gesetzgeber obliegt hier die Einschätzungs- und Entscheidungshoheit. Auch das Bundesverfassungsgericht hat solche Entscheidungen grundsätzlich zu respektieren. Es kann sie nicht darauf prüfen, ob der Gesetzgeber die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung gefunden hat6. Es hat lediglich darüber zu wachen, dass das Gesetz materiell in Einklang mit den Bestimmungen der Verfassung und den ungeschriebenen Verfassungsgrundsätzen sowie den Grundentscheidungen des GG ist.
Im Ergebnis ist zwar der reine Eigenkonsum von Cannabis durch das GG geschützt, unterliegt allerdings Einschränkungen, wenn andere Personen davon betroffen sind.
Arbeitsrecht
Die verfassungsrechtlichen Erwägungen gelten auch für das (privatrechtlich ausgestaltete) Arbeitsrecht. Die Achtung der Würde und der freien Entfaltung der Persönlichkeit ist folglich von jedermann im Privatrechtsverkehr zu beachten7. Der „stille“ Eigenkonsum von Cannabis berührt nicht die Interessen des Arbeitgebers, solange er die Arbeitsleistung nicht beeinträchtigt. Auch ein vermeintlicher oder tatsächlicher Konsens über Wert- oder Moralvorstellungen im Betrieb schafft keine berechtigte und billigenswerte Interessensphäre des Arbeitgebers. Insofern kann der Arbeitgeber hier keine Maßnahmen treffen, sofern das Konsumverhalten der oder des Beschäftigten das Arbeitsverhältnis in keiner Weise belastet.
Der Konsum von Cannabis unterfällt daher nur dann dem seitens des Arbeitgebers vorhandenen Regelbereich, wenn dieser Konsum Auswirkungen zeigt, die in die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit hineinreichen.
Aber auch in diesem Bereich kennt das Arbeitsrecht unmittelbar kein absolutes Konsumverbot von Rauschmitteln. Aus den arbeitsvertraglichen Nebenpflichten (§§ 241 Abs. 2, 242 BGB) lässt sich schließen, dass Beschäftigte sich nicht durch den Konsum von Rauschmitteln in einen Zustand versetzen dürfen, der sie daran hindert, ihre Arbeitspflichten ordnungsgemäß zu erfüllen. Folglich existiert im Arbeitsrecht lediglich ein relatives Konsumverbot in Bezug auf berauschende Mittel. Der alleinige Konsum von Drogen selbst während der Arbeitszeit begründet somit allein für sich betrachtet noch keine arbeitsrechtliche Pflichtverletzung8. Es bedarf vielmehr einer konkreten Störung der Arbeitsleistung9.
Ist für den Arbeitgeber erkennbar, dass die Beschäftigten aufgrund des entsprechenden Konsums erkennbar nicht in der Lage sind, die Tätigkeiten ohne Eigengefährdung oder die Gefährdung anderer Beschäftigter auszuüben, so gebietet es die dem Arbeitgeber nach § 618 BGB obliegende Fürsorgeverpflichtung, die oder den Beschäftigten mit den gefährdenden Tätigkeiten nicht mehr weiterzubeschäftigen. Er muss hier mittels seines Weisungsrechts nach § 106 Gewerbeordnung (GewO) die weitere Tätigkeit folglich untersagen.
Arbeitsschutzrecht
Gleiches gilt im Arbeitsrecht, das ebenfalls kein absolutes Verbot kennt. Beschäftigte dürfen sich allerdings durch den Konsum von Alkohol, Drogen oder anderen berauschenden Mitteln nicht in einen Zustand versetzen, durch den sie sich selbst oder andere gefährden können (vgl. § 15 Abs. 2 DGUV Vorschrift 1). Auch hier handelt es sich um ein relatives Verbot. Der Arbeitgeber darf Beschäftigte, die erkennbar nicht in der Lage sind, eine Arbeit ohne Gefahr für sich oder andere auszuführen, mit dieser Arbeit nicht beschäftigen (vgl. § 7 Abs. 2 DGUV Vorschrift 1).
Regelungsmöglichkeiten
Relative Konsumverbote haben jeweils den Nachteil, dass es zwar einen Toleranzbereich gibt, der trotz Konsum eine weitere Tätigkeit ermöglicht, dieser aber regelhaft individuell ausfällt und daher vom Arbeitgeber so gut wie nicht beherrschbar und überprüfbar ist. Gleichzeitig obliegen dem Arbeitgeber eine Vielzahl fürsorgebezogener Schutzverpflichtungen (vgl. § 618 BGB und auch das komplette öffentlich-rechtliche Arbeitsschutzrecht). Die arbeitsschutzbezogenen Fürsorgepflichten enthalten sowohl einen Schutz der oder des Beschäftigten („Eigenschutz“) als auch einen Schutz der anderen Mitarbeitenden („Fremdschutz“). Dem Arbeitgeber muss daher zugestanden werden, dass er in diesem Fall geeignete Vorkehrungen treffen kann.
Die bereits erläuterten verfassungsrechtlichen Prinzipien gelten auch hier. Die Freiheit des Cannabiskonsums gilt allerdings nur so weit, wie die Rechte anderer nicht verletzt werden (vgl. Art. 2 Abs. 1 GG). Dieser Rahmen eröffnet entsprechende Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers. Zwar wird er hier vom Grundsatz her nicht das Freizeitverhalten der Beschäftigten steuern können, er kann allerdings den Konsum derart einer Regelung unterziehen, dass bei Antritt der vertraglich geschuldeten Tätigkeit kein Einfluss von Rauschmitteln mehr vorliegt (absolutes Rauschmittelkonsumverbot). Die innerbetrieblichen Verbote können sowohl generell als auch für bestimmte Tätigkeiten (z. B. das Bedienen von Maschinen oder Fahr-, Steuer- und Überwachungstätigkeiten) festgelegt werden. Der Arbeitgeber kann Verbote im Wege seines Weisungsrechts festlegen (§ 106 GewO). Dies ist freie Gestaltung des Arbeitsverhältnisses (§ 611a Abs. 1 S. 2 BGB) und kann, sofern der Schutz der Beschäftigten oder anderer Mitarbeitenden bezweckt wird, auch eine Maßnahme des Arbeitsschutzes i. S. v. § 3 Abs. 1 S. 1 ArbSchG sein. Rauschmittelkonsumverbote stellen allerdings eine Frage der Ordnung des Betriebs dar und unterliegen daher gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 Betriebsverfasungsgesetz (BetrVG) der Mitbestimmung des Betriebsrats10. Gleiches gilt auch für die Personalräte (vgl. z. B. § 80 Abs. 1 Nr. 18 BPersVG).
Ein entsprechendes innerbetriebliches Verbot enthält allerdings eine Problematik, die das Gebiet der Arbeitsmedizin noch lösen muss. In Bezug auf Cannabiskonsum ist noch unklar, „wann“ genau eine/ein Beschäftigte/r nicht mehr unter dem Einfluss dieser Substanz steht. Urintests auf Tetrahydrocannabinol (THC) weisen häufig nur Abbauprodukte nach. Ferner fehlen valide Grenzwerte, bei deren Überschreitung von einer Leistungsbeeinträchtigung und bei deren Unterschreitung von einem gesicherten Leistungsverhalten ausgegangen werden kann. Ebenso wenig können verlässliche Rückrechnungen erfolgen. Im Einzelfall kann es sich folglich als problematisch erweisen, wenn der Arbeitgeber darlegen und beweisen möchte, dass ein Verstoß gegen die innerbetriebliche Regelung vorliegt.
Zulässigkeit von Drogentests
Unabhängig von der Fragestellung, inwieweit ein Konsum von Cannabis innerbetrieblichen Regelungen unterworfen werden kann, stellt sich die Frage, ob Drogentests im Rahmen des Arbeitsverhältnisses zulässig sind oder gar vom Arbeitgeber angeordnet werden können. Diese Fragestellung unterliegt einer arbeitsrechtlichen Bewertung und ist differenziert zu betrachten. Auch die Frage, ob eine Ärztin oder ein Arzt einen Drogentest vornehmen „muss“, ist gesondert zu behandeln (zum letzteren Aspekt s. unten).
Drogentest bei Einstellungsuntersuchungen
Manche Arbeitsmedizinerinnen und -medizinern vertreten die Ansicht, dass Arbeitgeber bei Einstellungen freie Hand bei gesundheitsbezogenen Fragen haben. Sie könnten daher auch nach dem Konsum von Cannabis fragen.
Diese Sichtweise entspricht nicht den arbeitsrechtlichen Gegebenheiten. Die eingangs benannten Grundrechte gelten nicht nur im Arbeitsverhältnis selbst, sondern beziehen sich auch auf das Anbahnungsverhältnis. Die freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG) bildet auch hier eine Schutzbarriere und gewährleistet die Seinskomponente, in der sich niemand zu rechtfertigen braucht, „wie“ sie oder er ist.
Dem Arbeitgeber kann ein Fragerecht in Gesundheitsfragen (einschließlich ärztlicher Untersuchungen) nur zugestanden werden, wenn er ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung der Frage für das Arbeitsverhältnis hat11. Dieses Interesse des Arbeitgebers muss objektiv so stark sein, dass dahinter das Interesse der Beschäftigten am Schutz ihrer Persönlichkeitsrechte und an der Unverletzlichkeit ihrer Individualsphäre zurücktreten muss. Auch bei Fragen zur Gesundheit gilt: Es darf nur nach Informationen gefragt werden, die für die geplante Tätigkeit relevant sind oder die ärztlich beurteilt werden können, um die Eignung der Bewerber festzustellen (Grundsatz der Arbeitsplatzbezogenheit)12. Schon früh hat daher das Bundesarbeitsgericht (BAG) das Fragerecht des Arbeitgebers in Gesundheitsfragen begrenzt13. Insofern kann im Wesentlichen nur abgeklärt werden, ob eine Krankheit beziehungsweise Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes vorliegt, durch die die Eignung für die vorgesehene Tätigkeit auf Dauer oder periodisch wiederkehrend eingeschränkt ist.
Sofern diese Fragestellung durch eine ärztliche Untersuchung abgeklärt werden soll, bedarf es einer erneuten Abwägung der betroffenen Grundrechtspositionen aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 GG. Hier ist im besonderen Maße der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten.
Dies gilt auch für Drogentests in Bezug auf Cannabis im Rahmen von Einstellungsuntersuchungen14. Der verfassungsrechtlich normierte Verhältnismäßigkeitsmaßstab schützt auch hier vor überbordenden Drogentestungen. Sofern Drogentests Bestandteil ärztlicher Untersuchungen sein sollen, muss sich aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus der Art der (geplanten) Tätigkeit eine gewisse Gefährdung ableiten lassen (z. B. beim Bedienen von Maschinen oder das Führen von Luft-, Wasser- und Landfahrzeugen). Die reine Möglichkeit, dass keine gewünschte Arbeitsleistung erbracht werden kann, ist dagegen nicht ausreichend. Dies begründet sich aus dem Umstand, dass das Risiko des Arbeitgebers, keine oder nur eine unbrauchbare Arbeitsleistung zu erhalten, durchaus typisch für die Mehrzahl der Arbeitsverhältnisse ist15. Das Interesse des Arbeitgebers muss folglich über eine reine Schlechtleistung hinausgehen und es müssen Eigen- oder Fremdgefährdungsaspekte hinzukommen. Drogenkontrollen sind beispielsweise bei reinen Bürotätigkeiten nicht rechtlich zulässig, es sei denn, die Anamnese oder klinische Untersuchungen ergeben Hinweise, die ärztlich abgeklärt werden müssen.
Regelhaft zulässig im Rahmen von Einstellungsuntersuchungen ist allerdings die Fragestellung, ob eine Suchterkrankung vorliegt. Dies festzustellen (und auch die Festlegung entsprechender Untersuchungsparameter) obliegt allerdings allein der Ärztin oder dem Arzt (hierzu s. unten).
Drogentests aus begründetem Anlass
Ferner können Konstellationen auftreten, in denen sich der Verdacht auf einen gefährdenden Konsum von Cannabis ergibt. Diesbezüglich können auch ärztliche Untersuchungen zulässig sein16. Allerdings ist seitens des Arbeitgebers auch hier zu differenzieren. Treten im Einzelfall entsprechende Anhaltspunkte zutage, so ist zu prüfen, ob bereits die Durchführung weiterer Tätigkeiten aus Fürsorgeaspekten heraus (vgl. § 618 BGB) zu untersagen ist. Hat dies einen Einzelfallcharakter (z. B. erscheint die oder der Beschäftigte erstmals unter erkennbaren Einwirkungen) so ist die Untersagung der Weiterbeschäftigung im ersten Schritt ausreichend. Ergeben sich aus dem Gesamtverhalten Anhaltspunkte, dass ein beständiger Konsum negative Auswirkungen auf die Tätigkeiten haben könnte, so kann eine betriebsärztliche Vorstellung zulässig sein, um das Konsumverhalten mit den konkreten Verhältnissen am Arbeitsplatz zu bewerten und festzustellen, ob für die geforderten Aufgaben noch eine Eignung besteht oder nicht.
Drogentests im laufenden Beschäftigungsverhältnis
Letztlich ist noch zu klären, inwieweit im laufenden Beschäftigungsverhältnis anlasslos routinemäßige Testungen auf Drogen zulässig sind. Auch hier bildet das allgemeine Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG eine Schutzbarriere. Im laufenden Beschäftigungsverhältnis sind routinemäßige Untersuchungen auf Drogen ohne entsprechende Anhaltspunkte unzulässig. Beschäftigte, die beanstandungslos arbeiten und keine Hinweise auf relevanten Cannabiskonsum zeigen, müssen nicht nachweisen, dass sie kein Cannabis konsumieren 17.
Problematik der Testung an sich
Bei allen Drogentests auf Cannabis muss im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung geprüft werden, ob der Test überhaupt verlässliche Aussagen über die Arbeitsfähigkeit liefern kann. Urintests zeigen in der Regel nur Abbauprodukte von Cannabis an, ohne einen konkreten Wert für den aktuellen Konsum zu liefern.
Zusätzlich existieren derzeit keine verlässlichen Grenzwerte, die eine konkrete Einschätzung liefern und es gibt keine gesicherte Korrelation zwischen den in der Probe gewonnenen Substanzen und der Leistungsfähigkeit. Insofern ist ein Drogentest (sofern er grundsätzlich erlaubt wäre) nur zulässig, wenn hier verlässliche Aussagen getroffen werden können. Dies kann aber nur die Ärztin oder der Arzt individuell entscheiden und ist den Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers entzogen.
Muss der Arzt Drogentests durchführen?
In der arbeitsmedizinischen Praxis findet sich oft das Phänomen, dass Arbeitgeber explizit Drogentests bei den Beschäftigten wollen. Insofern stellt sich die Fragestellung, inwieweit dem ärztlicherseits nachgekommen werden muss.
Beim Arztberuf handelt es sich um einen freien Beruf (vgl. § 1 Abs. 2 BÄO, § 1 Abs. 1 MBO). Freie Berufe zeichnen sich durch ein fachlich unabhängiges Erbringen aus (vgl. § 1 Abs. 2 PartGG). Auch Betriebsärztinnen und -ärzte sind hinsichtlich ihrer arbeitsmedizinischen Fachkunde weisungsfrei (§ 8 Abs. 1 S. 1 ASiG). Ärztinnen und Ärzte dürfen hinsichtlich ihrer Entscheidungen keine Weisungen von Nichtärztinnen und -ärzten entgegennehmen (vgl. § 2 Abs. 4 MBO).
Im Ergebnis wird daher immer allein nach ärztlichem Ermessen entschieden werden, ob ein Drogentest durchgeführt wird oder nicht. Auch hier ist der haftungsrechtliche Maßstab (wie bei allen anderen Formen ärztlichen Handelns) der Stand der Medizin (vgl. § 2 Abs. 3 MBO, § 630a Abs. 2 BGB). Einem Arbeitgeber ist es schon aus medizinrechtlichen Erwägungen heraus nicht möglich zu bestimmen, welche konkreten Untersuchungen in inhaltlicher Hinsicht eine Ärztin oder ein Arzt vornimmt oder nicht.
Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG) und das Persönlichkeitsrecht schützen auch hier insofern Beschäftigte, als dass der Arbeitgeber an den konkreten Inhalten einer Untersuchung kein schützenswertes und billigenswertes Interesse geltend machen kann.
Er wird folglich gar nicht erfahren, „ob“ überhaupt ein Drogentest durchgeführt wurde und wenn ja, welches Ergebnis dies aufgewiesen hat. Der Arbeitgeber kann hier (sofern die anderen Voraussetzungen in Bezug auf die grundsätzliche Zulässigkeit einer ärztlichen Untersuchung vorliegen) lediglich ein rechtliches Interesse am Ergebnis der Untersuchung (z. B. „geeignet“, „nicht geeignet“ etc.) geltend machen. Aber auch zur Weiterleitung des bloßen Ergebnisses bedarf es aus Gründen der ärztlichen Schweigepflicht und datenschutzrechtlichen Gegebenheiten der Einwilligung der betroffenen Person. Die rechtssicherste Variante für die Ärztin oder den Arzt ist hier, die Ergebnisbescheinigung den Beschäftigten zur selbständigen Weitergabe an den Arbeitgeber zu übergeben beziehungsweise zuzusenden. Sofern es sich um eine rechtmäßige Eignungsuntersuchung handelt, so ist die oder der Beschäftigte aufgrund der Treuepflichten (vgl. §§ 241 Abs. 2, 242 BGB) verpflichtet, dem Arbeitgeber das Ergebnis zukommen zu lassen.
Interessenkonflikt: Der Autor gibt an, dass kein Interessenkonflikt vorliegt.
doi:10.17147/asu-1-357444
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